未辦保存登記判例

《110-12-4034投資情報111年1月第241期》

李永然律師、陳淑芬律師

一、土地上未辦理保存登記的違建常生爭議

依照我國《民法》第758條規定，不動產物權依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記不生效力。故我國《民法》之不動產物權係採「登記之公示制度」，因此在認定不動產所有權之歸屬，係以地政機關「登記」之所有權人為主，惟若有未辦理保存登記之違章建築時，則如何認定違章建築是誰的？即生疑義;如果土地遭違章建築占用時，此時應該以何人為拆屋還地被告？以上均是實務上常見之法律糾紛，故本文章特就未辦理保存登記之建物如何認定「事實上處分權人」，以及若有土地遭違章建築占用時，要如何主張權利，為剖析。

二、未辦理保存登記的建物，如何認事實上處分權人？若係繼承取得由何人管理收租？

(一)已向稅捐稽徵處辦理稅籍登記之違建，是否就可以判定納稅義務人為違建之「事實上處分權人」？依最高法院之見解：稅捐機關有關房屋稅籍資料納稅義務人之記載，純為便利課稅而設，與所有權之取得無關，不能僅憑房屋納稅義務人之記戴，逕為房屋所有權歸屬之認定 (參見最高法院102年度台抗字第281號民事裁定)，因此違建之「事實上處分權人」，通常需要以「出資興建」房屋的人，為違章建築之原始取得人，由於違章建築未辦保存登記，於轉讓時，無法於地政機關為所有權移轉登記，其受讓人在實務上不認被為已取得違章建築「所有權」，而係認為僅取得「事實上處分權」而已，故在法律上認定最原始取得事實上處分權人為何人時，是以何人「出資興建」來判斷。

(二)若有起造人名義，但未辦保存登記之不動產，是否起造人就是所有權人？依最高法院之見解：房屋之原始取得，係指出資建築房屋，不基於他人既存權利而獨立取得房屋所有權而言，與該房屋行政上起造人名義之誰屬無關 (參見最高法院107年度台上字第1437號民事判決)。因此若房屋起造完成後，因故未向地政機關辦理「第一次所有權登記(保存登記)」，也不能僅以起造人直接推論為所有權人。亦即：不管是建造執照的起造人、稅籍登記之納稅義務人，均非取得未辧保存登記之違章建築之所有權人之唯一證據，尚應舉證由何人出資興建，法院會依照調查證據之結果，「真正出資建築之人」才可以原始取得建物所有權之人。

(三)筆者即曾經處理過有關違章建築原始取得人之訴訟案例，該案情為：長輩留下來沒有辦保存登記的違章建築數棟，多年來都是由弟弟在管理使用及收取租金，並由收取之租金來繳納房屋稅及龐大之遺產稅等用途，由於該違建於繼承時，尚未有稅籍登記，於申報遺產稅時，各繼承人並未將該數棟違章建築納入「遺產分割協議書」為分配，於辦畢遺產稅申報後，因稅捐機關之稽查，始由哥哥一人辦理稅籍登記名義人。多年後，稅籍登記名義人之哥哥突然向弟弟起訴主張應返還已收租金之不當得利，兄弟倆因該違章建築如何管理使用，於繼承後並沒有簽「立分管協議書」，雖然弟弟主張該違章建築是父親留下之遺產，伊的管理使用收益多年來係得到其他繼承人之同意，並無不當得利之情形，但是原告哥哥則以自己是為稅籍登記名義人，而否認該違章建築係父親留下來的遺產，堅持依《民法》「不當得利」的規定，要向弟弟主張返還多年來已收取的數百萬租金。此時尚應由原告負「舉證責任」證明其為出資興建之人，法院會依照調查證據之結果，以真正出資建築之人才是可以原始取得該違章建築之所有權人及具有事實上處分權。

三、如果土地遭違章建築占用究竟係要以何人為被告？

(一)依照我國《民法》第767條前段規定，所有權人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。因此，如果土地遭違章建築占用即可依照《民法》第767條前段向無權占有人請求拆除地上物返還土地的民事訴訟，至於是否有刑事之竊占土地法律責任《刑法》第320條第2項，需要視實際情況來判斷。

(二)實務上有關違章建築究竟如何判斷何人有「事實上處分權」？依前所析之結論，行使「物上返還請求權」應以真正出資建築之人為有事實上處分權人，因此如果土地遭違章建築占用時，土地所有權人要請求該違章建築拆屋還地時，在起訴時，應該特別注意應以「實際占用人」及「事實上處分權人」為被告，若以非事實上處分權為被告時，則可能會承擔敗訴之風險，故不可不謹慎。而何人為事實上處分權人，法院將依原告舉證及被告抗辯之一切證據方法，作一適法之判斷。

四、結語：

   綜上所述，土地上建築房屋，依《建築法》規定，須先取得「建造執照」，照圖施工後申請「使用執照」，即可依法申請「建物所有權第一次登記」或稱「保存登記」，如果未申請建照即興建的「違章建築」，由出資出名興建之人為原始取得人，嗣後雖可轉讓，但受讓人只取得「事實上處分權」，至於相關爭議即可參考本文之剖析。

律師您好：

我父親在民國70幾年間向他人購買未辦保存登記的建物，我們全家居住至今已經過了3、40年，而賣方也早已經過逝。但在前年，突然收到法院查封拍賣的通知，理由是該房子雖然經過買賣，但所有權還是賣方的，其子女繼承取得後因為欠債，所以要拍賣我們住的房子。我們雖然提起了第三人異議之訴，但法院認為我們並非所有權人，所以駁回了我們家的訴訟，房屋現在已經被人買走了。因為房屋拍賣是不點交，所以拍定人現在對我們提起遷讓返還房屋訴訟，我們對這個房屋難道都沒有權利了嗎？我們該怎麼做？

大大您好：

在法律上，所有權人在法令限制內，得自由使用、收益及處分其所有物，但建物未辦保存登記，其所有權並不能透過登記來移轉，只能透過繼承、強制執行而移轉，所以一般買賣只能買到對建物的事實上處分權，而事實上處分權幾已架空所有權，所有權縱然經過法院強制執行而取得，亦是一個空殼而已，並不會因此取得占有使用、收益及處分其所有物的權利。而事實上處分權雖然不能作為提起第三人異議之訴，請求撤銷強制執行程序的權利，但訴訟判決縱然敗訴確定，並不會因此認定你們對建物沒有事實處分權。

因為本件執行是不點交，所以拍定人才提起本件遷讓房屋訴訟，大大可以在訴訟中主張債務人早已讓與其事實上處分權予大大父親，你們是有權占有，所以債務人也只是空有所有權而已，拍定人縱是透過法院強制執行拍定取得，因為拍賣只是一種特殊買賣，所以買受人並不能取得大於其前手的權利，仍應繼受其前手已轉讓其事實上處分權之事實，須同意該事實上處分權人繼續占有使用、收益及處分其所有物。

另外，拍定人如不能要求大大遷讓返還房屋，有可能會再讓該房屋進入法院拍賣程序，大大可以在執行拍賣程序中向法院民事執行處陳報你們已經獲得勝訴判決確定，確認你們有事實上處分權的事實，讓執行處記載在拍賣公告上，一則避免善意第三人受害，二者也可以降低你們再被告遷讓返還房屋的機率。

律師您好，請問一下，家中老房子因兄長借款未還乃至債權人申請法院法拍而取得，但是房子地上物屬於未保存登記，而債務人並未住此房子，而是第三人（媽媽）長住於此地，請問債權人有權力在跟法院申請強制搬遷的權力嗎？

大大妳好：

依來信所問，家中老房子都是由大大的母親長住，債務人即兄長反而並未住在此房子，看起來兄長似乎不是老房子真正的權利人，所以首先要先確認一點，就是未辦保存登記之家中老房子是否為兄長出資所興建？若是，則家中老房子應即為兄長所有，法院拍賣後即由第三人依民法第759條規定取得所有權，若房屋有第三人占有使用時，除非有民法第425條等買賣不破租賃之情形，拍定人自可基於所有權人之地位，對該占有人提起遷讓返還房屋之訴，判決確定後，即可聲請法院強制執行。

但若未辦保存登記之家中老房子並非是兄長出資所興建，而係由父祖輩等人出資所興建，只是稅籍登記在兄長名下時，則此時，其所有權依法並非兄長所有，法院依法即應不得拍賣，縱然拍賣亦應屬無效，拍定人並不能取得所有權，真正所有權人即出資興建之人或其繼承人於強制執行拍賣程序終結前，即可提起第三人異議之訴，執行終結後則可得提起回復所有權之訴，請求返還，大大可以參考司法院院字第578號解釋、最高法院30年度上字第2203號民事判例及最高法院93年度台上字第287 號判決等即可了解。所以未辦保存登記之家中老房子若係父祖輩等人出資所興建，拍定人於強制執行拍賣程序終結後，若對大大的母親提起遷讓返還房屋之訴時，大大的母親應可據此答辯，主張有權占有拒絕遷出。

參考資料：

司法院院字第578號解釋：

強制執行中拍賣之不動產為第三人所有者。其拍賣為無效。所有權人於執行終結後。亦得提起回復所有權之訴。請求返還。法院判令返還時。原發管業證書當然失其效力。法院自可命其繳銷。

最高法院30年度上字第2203號民事判例

強制執行中拍賣之不動產為第三人所有者，其拍賣為無效。所有權人於執行終結後，亦得提起回復所有權之訴請求返還，法院判令返還時，原發管業證書當然失其效力，法院自得命其繳銷，業經司法院院字第五七八號解釋在案。至強制執行法第九十八條規定拍賣之不動產，買受人自領得執行法院所發給權利移轉證書之日起，取得該不動產所有權，係指拍賣之不動產本得為強制執行之標的物者而言，若不動產屬於第三人所有，而不應為強制執行之標的物者，即應依上開解釋辦理。

最高法院93年度台上字第287號判決

誤對第三人之財產為強制執行拍賣，除動產拍定人應受民法善意受讓規定之保護，及不動產拍定人應受土地法第四十三條規定之保護者外，其拍賣為無效，拍定人並不能取得所有權，所有權人於執行終結後，仍得提起回復所有權之訴，請求返還。

郭睦萱律師撰寫

壹、前言

彰化有一個遺產糾紛的案例，父親遺留有多筆不動產和銀行存款，被其中一個繼承人霸佔、不予分配，原告只好訴請法院分割遺產。法院在審理時，發現被繼 承人的遺產當中，有一筆不動產是未經保存登記的建物，大家都知道，打遺產分割的官司之前要先作繼承登記，而遺產中有「未經保存登記的建物」也沒有法辦理繼 承登記，那怎麼訴請分割？

貳、遺產中有「未經保存登記之建物」，是否不得請求遺產分割？

在 剛才講到的案例當中，為了阻擋分割遺產的被告就抗辯說，依照民法第1164條規定，是以遺產為一體，整個的作分割，而不是針對遺產中個別的財產作 分割，也就是說，遺產分割的目的是使遺產公同共有關係全部廢止，而不是個別財產的公同共有關係廢止。既然遺產中有乙棟未經保存登記的建物，不能依法分割， 那原告自然也不能就其他遺產訴請分割。結論就是，被告認為如果遺產當中有未經保存登記的建物，就不能訴請分割遺產。

關於被告這樣的抗辯，法院當然不能認同。這樣的理論，如果導出這樣的結果，不是變成遺產當中有未經保存登記建物的，就會很棘手。法院認為雖然依照民 法第1164條的規定，原則上遺產分割應該是要全部一起分割，不可以只分割一部份遺產，但是參照最高法院88年台上字第2837號判決，如果經過公同共有 人全體的同意，就可以只分割一部份的遺產，也就是說，遺產整體分割的法理是有例外的，承審法院認為如果因為一個未經保存登記的建物遺產，就不准其他遺產分 割，這樣也太不公平了，而且也妨礙繼承人對於遺產所有權的行使，所以認為原告還是可以就其他遺產的部分，像是有登記的不動產、銀行存款作請求分割。

參、「未經保存登記之建物」得否請求裁判分割？

彰化法院的這個判決當中，准許當事人分割其他的遺產，但是就未經保存登記的建物遺產部分，卻不准分割。判決理由是爰引民法第759條規定「因繼承、 強制執行、公用徵收或法院之判決，於登記前已取得不動產物權者，非經登記，不得處分其物權。」，既然建物是繼承來的，而「分割」又是屬於處分行為的一種， 那在辦理登記之前，就不能分割遺產。

但是這樣的判決是扭曲了民法第759條的立法意旨，民法第759條「因繼承、強制執行、公用徵收或法院之判決，於登記前已取得不動產物權者，非經登 記，不得處分其物權。」，法條規範目的是因為物權是公示主義，因為繼承是當然取得遺產所有權，如果要再次移轉或其他處分應該要先作登記，但是未經保存登記 的建物本來就無法登記，如果因為這樣就不能處分，似乎過於嚴苛。應該解釋為：未經保存登記的建物實務上肯認有事實上的處分處，但是並非物權，所以不適用民 法第759條的規定，應該還是可以准許裁判分割。

肆、原物分割」或「變價分割」？

依照民法第824條規定，裁判分割可以原物分割或是變價分割。未經保存登記的建物雖然可以分割，但是因為無法作分割登記，所以應該以變價分割的方式來處理。我們找到幾個法院判決，都是准許未經保存登記的建物分割，判決用變價分割的方式來處理

伍、結論

綜多遺產當中，若有未經保存登記的建物，還是可以請求遺產分割。
未經保存登記的建物，雖然無法為繼承登記和分割登記，但是因為事實上處分權並非物權，不受民法第759條的限制，還是可以請求作裁判分割。
裁判分割的方式，法院通常會採取變價分割的方式。