特別代理人資格

有行為能力者，才有訴訟能力（在法院為訴訟行為），如果當事人陷於失智、精神錯亂或變成植物人時，事實上顯然已無行為能力，須由他人代替本人行使訴訟行為。

雖然亦可透過聲請法院監護宣告定監護人之方式，產生一個監護人才行使訴訟行為，代監護宣告仍須花費數月時間才會裁定，有時緩不濟急，訴訟馬上要提起了，再等下去恐有難以回復的損害，為因應急迫之需求，故有特別代理人制度。

特別代理人的權限及產生方式

何時需要特別代理人？

民事訴訟法第51條第1項規定：「對於無訴訟能力人為訴訟行為，因其無法定代理人或其法定代理人不能行代理權，恐致久延而受損害者，得聲請受訴法院之審判長，選任特別代理人。」

所以無行為能力的成年人，在未為監護宣告前，無人可為其為訴訟行為，為避免訴訟久延而受損害（由其時效），可向法院聲請選任特別代理人。

誰可以聲請選任特別代理人？

民事訴訟法第51條第2項規定：「無訴訟能力人有為訴訟之必要，而無法定代理人或法定代理人不能行代理權者，其親屬或利害關係人，得聲請受訴法院之審判長，選任特別代理人。」

本人的親屬或利害關係人，可聲請法院選任特別代理人，因為本人無訴訟能力，就無法進行訴訟程序，所以當事人的親屬、甚至對造，都可向法院聲請選任特別代理人，以利程序進行。

特別代理人的權限？

民事訴訟法第51條第4項規定：「特別代理人於法定代理人或本人承當訴訟以前，代理當事人為一切訴訟行為。但不得為捨棄、認諾、撤回或和解。」

特別代理人在當事人有法定代理人出現、或本人恢復行為能力前，有一切訴訟行為能力，但無捨棄、認諾、撤回或和解之權，意思就是如果從頭到尾都是特別代理人進行訴訟行為，起訴後，就必須由法官判決才能終結（除非本人過世），因為無法和解、撤回訴訟。

特別代理人亦可為當事人委任律師擔任訴訟代理人，委任人應列特別代理人。

如何聲請？釋明何證據？

聲請人應釋明本人無行為能力之事由，例如提出醫院診斷證明、重度身心障礙手冊、專人照護證明等，本人已無法自理生活，亦無法以法律行為負擔義務，屬於無訴訟能力之人，應選任特別代理人。

至於選任何人擔任特別代理人？如果係同一造之親屬聲請，可聲請法院裁定由目前主要照顧之人或清楚案情之人擔任特別代理人。

如果無適合之人可擔任特別代理人，法院會選任律師擔任特別代理人，作法係法院發文請律師公會徵求有意願之律師擔任，而律師酬金則由法院酌定。

對於無訴訟能力人為訴訟行為，因其無法定代理人或其法定代理人不能行代理權，恐致久延而受損害者，得聲請受訴法院之審判長，選任特別代理人。

無訴訟能力人有為訴訟之必要，而無法定代理人或法定代理人不能行代理權者，其親屬或利害關係人，得聲請受訴法院之審判長，選任特別代理人。

選任特別代理人之裁定，並應送達於特別代理人。

特別代理人於法定代理人或本人承當訴訟以前，代理當事人為一切訴訟行為。但不得為捨棄、認諾、撤回或和解。

選任特別代理人所需費用，及特別代理人代為訴訟所需費用，得命聲請人墊付。

參考法令

民法第1086條：

父母為其未成年子女之法定代理人。

父母之行為與未成年子女之利益相反，依法不得代理時，法院得依父母、未成年子女、主管機關、社會福利機構或其他利害關係人之聲請或依職權，為子女選任特別代理人。

民法第1088條：

未成年子女之特有財產，由父母共同管理。

父母對於未成年子女之特有財產，有使用、收益之權。但非為子女之利益，不得處分之。

民法第1089條：

對於未成年子女之權利義務，除法律另有規定外，由父母共同行使或負擔之。父母之一方不能行使權利時，由他方行使之。父母不能共同負擔義務時，由有能力者負擔之。

父母對於未成年子女重大事項權利之行使意思不一致時，得請求法院依子女之最佳利益酌定之。

法院為前項裁判前，應聽取未成年子女、主管機關或社會福利機構之意見。

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相關解釋函令

生母再嫁或與未成年子女未同住一戶，該生母不因此而喪失法定代理人之資格

內政部86年12月3日台（86）內地字第8610853號函

主旨：關於未成年子女之生母以法定代理人身分訂立贈與所有權移轉契約書，其法定代理權發生疑義乙案，請查照。

說明：

一、依據台灣省政府地政處86年8月12日86地一字第47513號函辦理。

二、案經函准法務部86年10月22日法86律決字第036125號函略以：「依最高法院62年台上字第415號判例意旨：『所謂父母之一方不能行使對於未成年子女之權利，兼指法律上及事實上不能而言。至於行使有困難（例如自己上班工作無暇管教，子女尚幼須僱請傭人照顧等）則非所謂不能行使。』觀之，是否不能行使負擔監護權利義務或行使有困難，均須就個案具體認定之，不以生母是否再嫁或與該未成年子女同住為認定之唯一標準。」本部同意上開法務部意見。本案未成年子女之生母能否行使法定代理權，請依上開法務部函意旨榜於職權就具體個案審認之。

三、本部 73年8月2日台（73）內地字第248913號函見解，因與說明二意旨不合，應予停止適用。

夫妻離婚者，對於未成年子女權利義務之行使或負擔，依協議由一方或雙方共同任之

內政部87年5月28日台（87）內地字第8782219號函

查民法親屬編第1051條及第1055條業於85年9月25日經總統公布分別刪除及修正，規定夫妻離婚者，對於未成年子女權利義務之行使或負擔，依協議由一方或雙方共同任之。未為協議或協議不成者，法院得依夫妻之一方、主管機關、社會福利機構或其他利害關係人之請求或依職權酌定之…。本部51年11月13日台（51）內地字第97462號函以：「…故夫妻離婚後原則上以夫為未成年子女法定代理人…」係依民法修正前上開條文所為之核釋，與現行民法規定未合，應自該法條修正公布生效日起不再適用。

父母對於未成年子女權利義務之行使或負擔，應以共同行使為原則

內政部87年11月23日台（87）內地字第8712256號函

主旨：關於林００代理賴００等三人申辦００市００區００段99地號土地及23建號建物抵押權內容變更登記疑義一案，請查照。

說明：

一、復貴處87年10月22日87地一字第57504號函。

二、按85年9月25日修正公布之民法第1089條第1項規定「對於未成年子女之權利義務，除法律另有規定時，由父母共同行使或負擔之。父母之一方不能行使權利時，由他方行使之。父母不能共同負擔義務時，由有能力者負擔之。」其立法精神旨在規定父母對於未成年子女權利義務之行使或負擔應以共同行使為原則，是本案有關林００代理賴００等3人申辦００市００區００段99地號土地及23建號建物抵押權內容變更登記，同意貴處所擬意見，由父母雙方會同簽名或蓋章後，地政機關始予受理。惟倘其父母對未成年子女之權利義務行使意思不一時，仍應依同法條第2項「父母對於未成年子女重大事項權利之行使意思不一致時，得請求法院依子女之最佳利益酌定之。」規定辦理。

三、本部 76年9月8日台（76）內地字第531204號函應予停止適用。

未成年人之母為契約相對人，得由其父單獨行使法定代理權

內政部88年2月10日台（88）內地字第8802864號函

主旨：關於顏００君代理蔡００辦理台北市００區００段一小段811地號等4筆土地及1584建號建物贈與登記疑義乙案，復請查照。

說明：

一、復貴處88年1月26日北市地一字第8820162400號函。

二、查「父母對於未成年子女之特有財產，有使用、收益之權。但非為子女之利益，不得處分之。」為民法第1088條第2項所明定。但父母處分其未成年子女之不動產，是否為該子女之利益，非登記機關所能審認，故土地登記規則第39條規定：「父母處分其未成年子女所有之土地，申請登記時，應於申請書適當欄記明確為該子女之利益處分之事由並簽名或蓋章。」。又民法第1089條第1、2項規定「對於未成年子女之權利義務，除法律另有規定時，由父母共同行使或負擔之。父母之一方不能行使權利時，由他方行使之。父母不能共同負擔義務時，由有能力者負擔之。」準此，本案關於顏００君代理蔡００辦理台北市００區００段一小段811地號等4筆土地及1584建號建物贈與登記案，以該贈與人既為未成年人，其所為贈與契約行為，應由父母共同行使為原則，其申辦贈與移轉登記應由父母雙方會同簽名或蓋章後，地政機關始予受理（本部87年11月23日台（87）內地字第8712256號函參照），惟本案贈與人之母（受贈人）為契約相對人且該贈與人（未成年）不能自為有效許諾行為，以父母雙方共同行使代理權有違民法第106條禁止自己代理之規定，貴處擬由其父依上開民法第1089條，由贈與人之父單獨行使法定代理權並於登記申請書適當欄記明確為其未成年子女利益處分並簽名或蓋章即可受理登記之意見，核屬可行，同意照辦。

遺產分割繼承登記，未成年子女未繼承不動產，法定代理人仍應切結確為其利益處分並簽章

內政部88年7月1日台（88）內地字第8806855號函

主旨：關於申辦遺產分割繼承登記中，未繼承不動產之未成年子女之法定代理人是否仍需依土地登記規則第39條規定，於登記申請書適當欄切結疑義乙案，復請查照。

說明：

一、復貴處88年5月24日北市地一字第8821396700號函。

二、按「繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有。」「繼承人得隨時請求分割遺產。但法律另有規定或契約另有訂定者，不在此限。」分為民法第1151條；第1164條之規定，又最高法院54年台上字第2664號著有判例略謂「民法第1164條所指之分割，非不得由各繼承人依協議方法為之。」復按司法院秘書長79年6月20日（79）秘台廳（一）字第01680號函：「將公同共有物之公同共有權利變更為分別共有，雖亦為消滅公同共有關係之原因，但並非分割共有物，而係分割以外之處分行為，…」故繼承人將公同共有之遺產變更為分別共有或分割繼承為單獨所有，均屬處分行為。

三、次查「未成年子女因繼承、贈與或其他無償取得之財產為其特有財產」、「父母對於未成年子女之特有財產，有使用、收益之權，但非為子女之利益不得處分之。」分為民法第1087條及第1088條第2項之規定，本部為執行民法第1088條第2項但書規定及兼顧登記實務作業之考量，爰以土地登記規則第39條第1項規定「法定代理人處分未成年子女或…所有之土地，申請登記時，應於登記申請書適當欄記明確為其利益處分並簽名或蓋章。」綜此，未繼承不動產之未成年子女，其法定代理人於代理其未成年子女申辦遺產分割繼承登記，仍需依該規則第39條規定，於登記申請書適當欄或其他證明文件切結確為其未成年子女利益處分並簽名或蓋章。

限制行為能力人之未成年人辦理不動產權利取得登記，應由父母共同行使權利或負擔義務

內政部88年8月16日台（88）內地字第8881881號函

按「對於未成年子女之權利義務，除法律另有規定外，由父母共同行使或負擔之。」為民法第1089條第1項之規定，又民法第77條規定「限制行為能力人為意思表示及受意思表示，應得法定代理人之允許。但純獲法律上之利益或依其年齡及身份，日常生活所必需者，不在此限。」此所謂「純獲法律上之利益」，係指在同一行為中，限制行為能力人單純享有法律上之利益，而不負擔任何法律上之義務而言。有關限制行為能力之未成年人辦理不動產權利取得登記，是否符合上開民法第77條但書規定，因權利取得之原因或為買賣，或為贈與，或為繼承等等，不一而足，尚難一體認定其均無需負擔任何義務而單純享有利益，是故父母代理其未成年子女申辦不動產權利取得登記，仍請依本部87年11月23日台（87）內地字第8712256號函釋規定辦理。

申請人為無行為能力人，得由法定代理人代為意思表示並簽名或蓋章

內政部89年1月26日台（89）內中地字第8826651號函

主旨：有關申辦繼承登記，繼承人為未滿七歲之未成年人，是否應於登記申請書用印疑義乙案，復請查照。

說明：

一、復貴府88年12月28日88府地籍字第220546號函。

二、按「登記申請書應由申請人簽名或蓋章。由代理人申請者，代理人並應在登記申請書內簽名或蓋章。…」為土地登記規則第36條所明定，申請人提出申請登記時，應在申請書上簽名或蓋章，惟民法第76條規定「無行為能力人，由法定代理人代為意思表示，並代為受意思表示。」故申請人為無行為能力人，如申請書已由法定代理人代為意思表示並簽名或蓋章，地政機關自應予以受理。

未成年人之父母於離婚後協議由其母親為監護人，代理該未成年人與他人訂立移轉契約，申辦所有權移轉登記，地政機關應予受理

內政部89年3月4日台（89）內中地字第8903756號函

按法務部 88年3月24日法（88）律字第001476號函示略以：「民國852年9月25日公布之現行民法第1055條規定：『夫妻離婚者，對於未成年子女權利義務之行使或負擔，依協議由一方或雙方共同任之。…』其第一項所謂『對於未成年子女權利義務之行使或負擔』，乃係參酌學者通說之見解，認夫妻離婚後對於未成年子女保護及教養之權利義務，與婚姻關係存續中相同，…是夫妻離婚後，依該條規定擔任未成年子女權利義務行使或負擔一方所得行使、負擔權利義務之範圍，除雙方另有協議或法院另為酌定外，自與民法第1089條所定親權行使之範圍一致；此時他方之權利義務則暫時停止，…其僅得依同條第5項行使會面交往權，或依第2項、第3項規定請求法院改定權利義務行使或負擔之人而已。至於民法第1089條及第1055條所定親權之內容如何？依學說見解其可大別為：關於子女『身分上之權利義務』及關於子女『財產上之權利義務』…」，本案未成年人李００之父母於離婚後協議由其母親為監護人，代理該未成年人與賀００訂立土地建物買賣移轉契約，申辦所有權移轉登記，應予受理。

限制行為能力之未成年子女受贈父或母贈與之不動產時，免再由法定代理人同意

內政部92年4月9日內授中辦地字第0920004814號函

主旨：有關父或母贈與不動產予限制行為能力之未成年子女，地政機關應如何受理登記疑義乙案，復請查照。

說明：

一、復貴府92年3月28日基府地籍字第0920026624號函。

二、查類似案例前經法務部以81年9月5日法81律13341號函釋以：「按民法第77條規定：『限制行為能力人為意思表示及受意思表示，應得法定代理人之允許。但純獲法律上利益或依其年齡及身分，日常生活所必需者，不在此限。』本件土地所有權人將其土地贈與其未成年子女，如其未成年子女已滿七歲，且其贈與係無負擔而為純獲法律上利益者，自得由其未成年子女以自己之名義為受贈之意思表示，毋須得其法定代理人之同意，亦毋須由其法定代理人代為意思表示，故似不發生民法第106條雙方代理之問題。」，是如經法定代理人（贈與人）切結，本案贈與係無負擔，未成年子女（受贈人）乃純獲法律上之利益者，得由其未成年子女以自己之名義為受贈之意思表示，毋須得其法定代理人之同意，亦無須由其法定代理人代為意思表示予以受理登記。

三、另民法第860條規定：「稱抵押權者，謂對於債務人或第三人不移轉占有而供擔保之不動產，得就其賣得價金受清償之權。」，是抵押權係為擔保物權，故土地所有權人將其土地贈與其未成年子女，該贈與標的雖已設定有抵押權，惟在解釋上仍應認為係純獲法律上之利益，蓋受贈人雖應容忍債權人對於抵押物為強制執行，但並不因而負任何法律上之義務，受有法律上之不利益（王澤鑑著「民法學說與判例研究」第43頁參照），併予說明。

父或母與未成年子女訂立契約，違反民法第106條規定時，應依民法第1086條規定由法院選任特別代理人

內政部97年8月11日內授中辦地字第0970049929號函

主旨：有關父母與其未成年子女辦理遺產分割，因涉財產法上之代理情形，究應適用民法第1086條第2項或第1094條第1項規定疑義案，復請查照。

說明：

一、復貴府97年7月25日南市地籍字第09700738550號函。

二、查96年5月23日總統公布增訂民法第1086條第2項規定：「父母之行為與未成年子女之利益相反，依法不得代理時，法院得依父母、未成年子女、主管機關、社會福利機構或其他利害關係人之聲請或依職權，為子女選任特別代理人。」，該條修正說明第2項所定「依法不得代理」係採廣義，包括民法第106條禁止自己代理及雙方代理之情形，以及其他一切因利益衝突，法律上禁止代理之情形。是父或母與未成年子女申辦遺產協議分割時，倘有民法第106條所定禁止代理之情形，自應依民法第1086條第2項規定辦理。

三、另建議本部90年2月27日台（90）內中地字第9003286號函及90年6月27日台（90）內中地字第9008341號令停止適用或部分修正乙節，本部已納入研商編印「97年版地政法令彙編」時，一併討論。

家事非訟事件處理辦法廢止後，有關特別代理人之選任由法官依民法及非訟事件法規定辦理

司法院99年2月10日院台廳少家二字第0990003945號函

主旨：「家事非訟事件處理辦法」業經本院於中華民國99年2月10日以院台廳少家二字第0990003943號令發布廢止，請查照。

說明：

一、旨揭辦法為法律授權訂定之法規命令（行政程序法第150條、第159條參照），其內容因99年1月13日華總一義字第09900005551號令修正公布之非訟事件法已有相關規定，爰予廢止。

二、上開辦法廢止後，有關民法第1086條第2項特別代理人之選任（原第5條參照），由法官依民法及非訟事件法相關規定辦理。

經法院選任之特別代理人代理未成年繼承人與其父或母為遺產分割協議，該特別代理人需否於登記申請書切結乙案

內政部101年6月21日內授中辦地字第1016035665號函

主旨：有關經法院選任之特別代理人代理未成年繼承人與其父或母為遺產分割協議，該特別代理人需否依土地登記規則第39條第1項規定於登記申請書切結乙案，復請查照。

說明：

一、復貴事務所101年6月13日（101）佳坤字第01010613號函。

二、按民法第1086條第2項規定修正說明，父母之行為與未成年子女之利益相反而依法不得代理時，得就該利益相反之特定事件聲請法院選任特別代理人，就該事件而言，該特別代理人即為未成年子女之法定代理人。而旨揭規則第39條第1項規定，係因民法第1088條第2項規定父母非為子女之利益不得處分其特有財產，爰明定父母處分未成年子女之土地權利申請登記時，應於登記申請書適當欄記明確為該子女之利益而處分，其二者情形不同，自不宜比照辦理。惟具體登記個案之審查，係屬不動產所在縣（市）登記機關之業務權責，台端如尚有疑義，請逕洽該管機關瞭解，以資明確。

父或母與未成年子女同為繼承人，依法定應繼分申請為分別共有繼承登記，仍應依民法第1086條第2項規定選任特別代理人

內政部103年5月15日內授中辦地字第1036650879號令

一、按民法第1086條第2項所定「依法不得代理」係採廣義，包括民法第106條禁止自己代理或雙方代理之情形，以及其他一切因利益衝突，法律上禁止代理之情形。又法院實務見解認為，父母與其未成年子女協議遺產分割，因雙方利益相反（臺灣高等法院94年度重家上字第6號、101年度重上字第270號判決參照），基於禁止自己代理原則，父母依法不得代理未成年子女同意該協議，應由特別代理人代理之（98年11月11日臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會民事類提案第1號、臺灣高雄地方法院101年度家聲字第55號、臺灣臺中地方法院101年度家聲字第109號裁定參照）。

二、至於父母與未成年子女同為繼承人時，除遺產繼承登記為公同共有，無利益相反或依法不得代理之情形外，縱以法定應繼分代理未成年子女申請為分別共有之繼承登記，因將遺產之公同共有關係終止改為分別共有關係，性質上亦屬分割遺產方法之一（最高法院82年度台上字第748號、臺灣高等法院94年度家上字第234號判決參照），其以應繼分分割遺產之結果是否確實有利於該未成年人有欠明瞭，難遽認未成年子女係純獲法律上利益，爰仍應依民法第1086條第2項規定，為未成年子女選任特定代理人，以維護其權益。

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