刑事上訴三審要件

一、   上訴第三審之要件：本法所規定的第三審程序，係指最高法院之審理程序，故所謂上訴第三審之要件，即是最高法院審理案件的範圍：

（一）     須經高等法院判決：

1、    第375條第1項規定，須不服高等法院所為之第二審判決或第一審判決上訴者，應向最高法院提起之。故上訴第三審的案件，以經高等法院審理為限。

2、    另高等法院為第一審管轄的案件，上訴到最高法院後，雖為第二審，但同條第2項規定：「最高法院審判不服高等法院第一審判決之上訴，亦適用第三審程序。」

（二）     罪名及刑度的限制：依第376條之規定，下列罪名不得上訴第三審。

1、  刑度的限制：最重本刑在三年以下有期徒刑或拘役或專科罰金之罪，亦不得提起上訴。例如刑法第二百七十七條第一項之普通傷害罪。

（1）最重本刑係指法定刑。

（2）若係刑法分則之加重，仍為最重本刑，故屬之。

（3）刑法總則之加重，通說及實務均認不屬之。

2、  罪名的限制：

（1）  刑法第三百二十條、第三百二十一條之竊盜罪；

（2）  刑法第三百三十五條、第三百三十六條第二項之侵占罪；

（3）  刑法第三百三十九條、第三百四十一條之詐欺罪；

（4）  刑法第三百四十二條之背信罪；

（5）  刑法第三百四十六條之恐嚇罪；

（6）  刑法第三百四十九條第二項之贓物罪。

3、  第二審法院若以非第376條所列罪名為判決者，得上訴第三審。並無疑義。第二審法院以第376條所列罪名為判決時，是否得上訴第三審之認定標準：

（1）  釋字第60號解釋認：「案件是否屬於（舊）刑法第六十一條所列各罪之範圍，尚有爭執者，應視當事人在第二審言詞辯論終結前是否業已提出，如當事人本已主張非刑法第六十一條所列各罪，第二審仍認為係該條各罪之判決者，始得上訴於第三審法院。」

（2）  最高法院45年度第5次民、刑庭總會會議決議（五）：「就第一、二審所認定事實，顯然不屬於刑法第六十一條之案件，而一、二兩審判決書均誤引該條所舉之罪刑，當事人在第二審言詞辯論終結前，亦未有爭執者，無司法院大法官會議釋字第六十號解釋之適用。」

（3）  故最高法院99年台上字第3060號判決認為：「以起訴書狀所記載之事實為準，並應視當事人在第二審言詞辯論終結前對於罪名有無提出爭執」加以判斷。

4、  裁判上一罪或實質上一罪之一部得上訴第三審，他部不得上訴第三審時，如有審判不可分之關係時，均得上訴第三審。惟得上訴第三審的部分，須先經合法上訴。

（三）     刑事妥速審判法的限制：刑事妥速審判法第8條規定：「案件自第一審繫屬日起已逾六年且經最高法院第三次以上發回後，第二審法院更審維持第一審所為無罪判決，或其所為無罪之更審判決，如於更審前曾經同審級法院為二次以上無罪判決者，不得上訴於最高法院。」

1、  本條係限制檢察官或自訴人的上訴權，旨在保障接受公正、合法、迅速審判之權。

2、  要件有三：

（1）  時間：自第一審繫屬日起已逾六年。六年期間計算，於再審、非常上訴之情形，自判決確定日起至更為審判繫屬前之期間，應予扣除。

（2）  多次發回：經最高法院發回更審三次以上。

（3）  判決結果有下列情形之一：

①       第一審無罪，第二審（應係指最後一次之更審判決）亦為無罪判決。

②       更審前在同審級法院曾經有二次以上為無罪判決者（即連同最後一次更審判決在內，有三次以上為無罪判決）

二、   須以判決違背法令為理由：上訴第三審須以判決違背法令為理由（第377條）。其法定理由如下：

（一）     當然違背法令之情形：依第379條之規定，有該條14款情形之一者，其判決當然違背法令，乃為絕對上訴第三審理由：

1、    法院之組織不合法者。

2、    依法律或裁判應迴避之法官參與審判者。

3、    禁止審判公開非依法律之規定者。

4、    法院所認管轄之有無係不當者。

5、    法院受理訴訟或不受理訴訟係不當者。

6、    除有特別規定外，被告未於審判期日到庭而逕行審判者。

7、    依本法應用辯護人之案件或已經指定辯護人之案件，辯護人未經到庭辯護而逕行審判者。

8、    除有特別規定外，未經檢察官或自訴人到庭陳述而為審判者。

9、    依本法應停止或更新審判而未經停止或更新者。

10、 依本法應於審判期日調查之證據而未予調查者。

11、未與被告以最後陳述之機會者。

12、除本法有特別規定外，已受請求之事項未予判決，或未受請求之事項予以判決者。

13、未經參與審理之法官參與判決者。

14、 判決不載理由或所載理由矛盾者。

（二）               其他違背法令之情形：

1、    第378條規定：判決不適用法則或適用法則不當者，為違背法令。

2、    第380條規定：「除前條情形外，訴訟程序雖係違背法令而顯然於判決無影響者，不得為上訴之理由。」

（1）        第379條所列各款情形，幾乎都是訴訟程序違背法令，但因其為當然違背法令事由，故無論對判決是否有影響，均得上訴第三審。

（2）        至於其他的訴訟程序違背法令，必須要因該違背法令所進行的訴訟程序，對原判決有影響者，始得上訴第三審。

（三）     原判決不違法而得上訴之特別情形：第381條規定，原審判決後刑罰有廢止、變更或免除者，亦得為上訴第三審理由（381）。

（四）     刑事妥速審判法對無罪判決上訴的特別規定：該法第9條規定，除該法第8條之情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：

1、  判決所適用之法令牴觸憲法。

2、  判決違背司法院解釋。

3、  判決違背判例。

三、   程式：應以上訴狀提出：

（一）     須於接到判決書後十日內提出上訴。

（二）     應向二審法院提出，由二審法院轉呈三審法院。

（三）     上訴書狀應敘述上訴之理由：（第382條第1項）

1、  上訴須以第378、379、380、381條等規定為理由。

2、  未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院；未補提者，毋庸命其補提。此十日非不變期間。且二審法院不得以當事人未於十日內補提理由書為由，駁回上訴，而仍須將卷宗送交最高法院加以審理，倘於三審法院判決時，仍未補提上訴理由時，最高法院方得駁回上訴。

（四）     準用下列規定：

1、  第350條第2項：上訴理由書狀，應按他造當事人之人數，提出繕本。

2、  第351條：關於在監獄或看守所之被告，上訴程式之規定。

3、  第352條：法院書記官應將上訴理由書狀送達他造之當事人。

四、   答辯狀的提出：

答辯狀的提出：他造於接到上訴書狀或補提理由書後，得於十日內提出答辯書（第383條第1項）但如果他造是檢察官時，檢察官「應」提出答辯書（第383條第2項）答辯書並應提出繕本，由書記官送達於上訴人（第383條第3項）。

五、   書狀的補提（第386條）

（一）     上訴人及他造當事人，在第三審法院未判決前，得提出上訴理由書、答辯書、意見書或追加理由書於第三審法院。

（二）     補提之書狀均應提出繕本，由第三審法院書記官送達於他造當事人。

六、   原審法院：應就形式上審查

（一）     裁定駁回：原審法院認為上訴不合法律上之程式或法律上不應准許或其上訴權已經喪失者，應以裁定駁回之。但其不合法律上之程式可補正者，應定期間先命補正。（第384條）惟就上訴理由部分，原審無庸命補正，但亦不得以未具理由為由駁回。

（二）     卷宗移交（第385條）：

1、  原審法院形式審核後，認為上訴合法者，應於接受答辯書或提出答辯書之期間已滿後，速將該案卷宗及證物，送交第三審法院之檢察官。

2、  第三審法院之檢察官接受卷宗及證物後，應於七日內添具意見書送交第三審法院。但於原審法院檢察官提出之上訴書或答辯書外無他意見者，毋庸添具意見書。

3、  無檢察官為當事人之上訴案件，原審法院應將卷宗及證物逕送交第三審法院。

七、   第三審的審判：除有特別規定外，準用第一審審判規定。（第387條）其例外情形如下：

（一）     不適用強制辯護之規定：本法第三十一條之規定，於上訴第三審不準用之（第388條），故縱係最輕本刑三年以上有期徒刑之罪，亦非強制辯護案件。

（二）     原則上不行言詞辯論（第389條第1項本文）：

1、  法院認為必要時，仍得行言詞辯論之程序（第389條第1項本文）。現最高法院就高等法院判決死刑之案件，已決議進行言詞辯論。

2、  前項辯論，非以律師充任之代理人或辯護人，不得行之。（同條第2項）故最高法院若開辯論庭，必須以律師充任代理人或辯護人。

3、  辯論程序：

（1）   庭期前準備：受命推事制作報告書：最高法院於審理前，以庭員一人為受命推事，調查上訴及答辯之要旨，制作報告書（第390條）。

（2）   審判期日的進行：

①    審判期日，受命推事應於辯論前，朗讀報告書（第391條第1項）。

②    檢察官或代理人、辯護人應先陳述上訴之意旨，再行辯論（第391條第2項）。

（3）   缺席審判：

①    一造辯論判決：審判期日，被告或自訴人無代理人、辯護人到庭者，應由檢察官或他造當事人之代理人、辯護人陳述後，即行判決（第392條第1項）。

②    不行辯論判決：被告及自訴人均無代理人、辯護人到庭者，得不行辯論（第392條第2項）。

八、   三審的調查範圍：

（一）     以上訴理由指摘者為限：第三審法院的調查，以上訴理由指摘者為限，但下列事項，最高法院得依職權調查（第393條）：

1、  第三百七十九條各款所列之情形。

2、  免訴事由之有無。

3、  對於確定事實援用法令之當否。

4、  原審判決後刑罰之廢止、變更或免除。

5、  原審判決後之赦免或被告死亡。

（二）     得調查之事實（第394條第1項）：最高法院審理時，應以原審判決認定之事實為基礎（第394條第1項），故不得再就案件之事實為調查，例外得為調查事實之情形有：

1、  關於訴訟程序是否合法

2、  得依職權調查之事項

（三）     調查程序：

1、  職權調查，以上訴合法為前提（參最高法院96年台上字第1169號）。

2、  調查，得以受命推事行之，並得囑託他法院之推事調查（第394條第2項）。

3、  前二項調查之結果，認為起訴程序違背規定者，第三審法院得命其補正；其法院無審判權而依原審判決後之法令有審判權者，不以無審判權論（第394條第3項）。

九、   三審處置：

（一）     判決駁回：

1、  第三審法院如發現上訴不合法律上之程式或法律上不應准許或其上訴權已經喪失者，應以判決駁回之。又如果上訴人未依382條之規定，提出上訴理由書，而於第三審法院判決前仍未提出者，第三審法院亦應以判決駁回之（第395條）。

2、  上訴無理由：第三審法院審理後認上訴無理由者，應駁回之。但若認為有宣告緩刑之必要時，得同時宣告緩刑（第396條）。

（二）     撤銷原判決：第397條規定，第三審法院認上訴有理由者，應將原審判決中經上訴之部分撤銷，並為下列判決：

1、  自為判決：依第398條規定，有下列情形，且不符合399、400條之規定者，最高法院得自為判決：

（1）   雖係違背法令，而不影響於事實之確定，可據以為裁判者。

（2）   應諭知免訴或不受理者。

（3）   第三百九十三條第四款（原審判決後刑罰有廢止、變更或免除）或第五款（原審判決後之赦免或被告死亡）之情形者。

2、  發回或發交原審：

（1）   原審判決係因諭知管轄錯誤、免訴或不受理係不當而撤銷時，應以判決發回原審法院，但有必要時，得逕行發回第一審法院（第399條）。

（2）   原審判決本應諭知管轄錯誤，但未諭知者，最高法院應將該判決撤銷，發交該管第二或第一審法院。（第400條本文）。但第4條所列由高等法院管轄之案件，原審判決未諭知管轄錯誤係不當，而為第2審判決者，因該案件本應由高等法院為第一審管轄，如高等法院已為第二審管轄時，此時因已經高等法院判決，故不以管轄錯誤論，無庸發回原審法院（第400條但書）。

（3）   因前述以外之原因而撤銷原審判決者，應以判決將該案件發回原審法院或發交與原審法院同級之他法院。（第401條）

（三）     撤銷原判決之擴張效力：第402條規定，為被告之利益而撤銷原審判決時，如於共同被告有共同之撤銷理由者，其利益並及於共同被告：

1、  以合法上訴之共同被告為限，如共同被告未經上訴或上訴不合法，則該共同被告部分之判決已經確定，即無適用該條之餘地

2、  所謂利益及於共同被告，係指合法上訴之共同被告未就該利益部分據為上訴理由，因上訴中之另一被告指摘該事項，認有共同之撤銷理由，對於該共同被告為利益之裁判者而言（最高法院33年非字第5號判例）。