民國 91 年 06 月 12 日為確認機械、器具符合其防護標準，勞工委員會於「機械器具防護標準」中規定於機 具使用前，中央主管機關得委託適當機構實施型式檢定及實施型式檢定之程序等事項 ，並訂有「機械器具型式檢定機構指定辦法」，惟尚無法律明確授權依據，爰配合行 政程序法之施行，於第二項增訂相關辦法之授權依據。民國 102 年 07 月 03 日 一、第一項由原第六條第二項前段規定移列，並酌作文字修正。
二、考量現行型式檢定制度為自願性質，廠商歷年參與率有限。為確保機械產品之構
造安全，爰參考歐盟、日本、韓國等作法，實施強制驗證（certification） 制
度，然考量機械產品種類繁多，無法一次全數納入實施，爰規範由中央主管機關
就前條定有安全標準之機械等產品範圍內，採分批公告型式驗證品目之漸進方式
辦理，以減少業界衝擊，俾順利推動。
三、驗證，指驗證機構書面保證產品符合規定要求之過程，為國際標準及其他法規所
採之通用名詞，為符合法規用語一致性及通用性，爰將「型式檢定」修正為「型
式驗證」（type certification）；凡對某一產品驗證合格者，即代表同一型式
產品均合格，各該產品應張貼合格標章，以資識別。
四、參考商品檢驗法第九條規定，增列第二項得免驗證規定，第一款對於依修正條文
第十六條或商品檢驗法、建築法、消防法、船舶法等其他法律規定實施檢查或檢
驗者，基於不重複實施考量，爰列為除外情形；第二款規定持有國防部或其直屬
機關，例如參謀本部、總政治作戰局、軍醫局及軍備局等機關出具證明供國防軍
事用途使用者得免驗證，第三款至第五款規範科技研發用途、商業樣品、展覽品
及其他特殊情形有免驗之必要者，均得列入申請免除驗證，以資周延。
五、增列第三項明定產品因構造規格特殊，得檢附產品安全評估報告，申請核准採用
適當驗證方式為之，以消弭業界認有立法阻礙工業進步或研發新機型之虞。
六、增列第四項明定輸入產品入境通關時，如未事先完成驗證，因無法於海關實施，
須俟安裝後始能驗證測試，故為於境內安裝後實施驗證，輸入者得申請先行放行
，俟通關後於產品設置地點實施驗證。
七、第五項由原第六條第二項後段規定移列，並配合第一項至第四項規定修正授權內
容。 製造者或輸入者對於中央主管機關公告列入型式驗證之機械、設備或器具 ，非經中央主管機關認可之驗證機構實施型式驗證合格及張貼合格標章， 不得產製運出廠場或輸入。 前項應實施型式驗證之機械、設備或器具，有下列情形之一者，得免驗證 ，不受前項規定之限制： 一、依第十六條或其他法律規定實施檢查、檢驗、驗證或認可。 二、供國防軍事用途使用，並有國防部或其直屬機關出具證明。 三、限量製造或輸入僅供科技研發、測試用途之專用機型，並經中央主管 機關核准。 四、非供實際使用或作業用途之商業樣品或展覽品，並經中央主管機關核 准。 五、其他特殊情形，有免驗證之必要，並經中央主管機關核准。 第一項之驗證，因產品構造規格特殊致驗證有困難者，報驗義務人得檢附 產品安全評估報告，向中央主管機關申請核准採用適當檢驗方式為之。 輸入者對於第一項之驗證，因驗證之需求，得向中央主管機關申請先行放 行，經核准後，於產品之設置地點實施驗證。 前四項之型式驗證實施程序、項目、標準、報驗義務人、驗證機構資格條 件、認可、撤銷與廢止、合格標章、標示方法、先行放行條件、申請免驗 、安全評估報告、監督管理及其他應遵行事項之辦法，由中央主管機關定 之。 申請文件應包括： Show
1. 符合性聲明書：製造者或輸入者簽署該產品符合型式驗證之實施程序及標準之聲明書。 2. 產品基本資料： Ø 型式名稱說明書：包括產品之型錄、名稱、外觀圖、商品分類號列、主機台及控制台基本規格等說明資訊。 Ø 歸類為同一型式之理由說明書。 Ø 主型式及系列型式清單。 Ø 構造圖說，包括產品安全裝置之性能示意圖及安裝位置。 Ø 有電氣、氣壓或液壓回路者，其各該相關回路圖。 Ø 性能說明書。 Ø 產品之安裝、操作、保養、維修說明書及危險對策。 Ø 產品安全裝置及安全配備清單：包括相關裝置之品名、規格、安全性能與符合性說明、重要零組件驗證測試報告及相關強度計算。 Ø 其他中央主管機關認有必要之技術文件資料。 3. 設立登記文件：工廠登記、公司登記、商業登記或其他相當於設立登記之證明文件影本。但依法無須設立登記或相關資料已於中央主管機關指定之資訊網站登錄有案，且其記載事項無變更者，不在此限。 4. 符合性評鑑證明文件：依型式驗證之實施程序及標準核發之符合性評鑑合格文件。但取得其他驗證證明文件報經中央主管機關同意者，得以該驗證證明文件替代符合性評鑑證明。 本中心為辦理資料之數位保存及管理，得要求報驗義務人提供相關資料之電子檔。 報驗義務人提供之所定文件影本，應註明與正本相符字樣並簽章，必要時本中心得要求提出正本供查對。 報驗義務人申請產品型式驗證時，應填具申請書，並檢附載明下列事項書件，向驗證機構提出： 一、符合性聲明書：製造者或輸入者簽署該產品符合型式驗證之實施程序及標準之聲明書。 （一）型式名稱說明書：包括產品之型錄、名稱、外觀圖、商品分類號列、主機台及控制台基本規格等說明資訊。 （四）構造圖說，包括產品安全裝置之性能示意圖及安裝位置。 （五）有電氣、氣壓或液壓回路者，其各該相關回路圖。 （七）產品之安裝、操作、保養、維修說明書及危險對策。 （八）產品安全裝置及安全配備清單：包括相關裝置之品名、規格、安全性能與符合性說明、重要零組件驗證測試報告及相關強度計算。 三、設立登記文件：工廠登記、公司登記、商業登記或其他相當於設立登記之證明文件影本。但依法無須設立登記或相關資料已於中央主管機關指定之資訊網站登錄有案，且其記載事項無變更者，不在此限。 四、符合性評鑑證明文件：依型式驗證之實施程序及標準核發之符合性評鑑合格文件。但取得其他驗證證明文件報經中央主管機關同意者，得以該驗證證明文件替代符合性評鑑證明。 前項申請書件未符規定者，驗證機構得通知報驗義務人限期補正，屆期未補正者，不予受理。 驗證機構為辦理第一項文件資料之數位保存及管理，得要求報驗義務人提供相關資料之電子檔。 報驗義務人提供之第一項所定文件為影本者，應註明與正本相符字樣並簽章，必要時，驗證機構得要求提出正本供查對。 製造者或輸入者對於中央主管機關公告列入型式驗證之機械、設備或器具，非經中央主管機關認可之驗證機構實施型式驗證合格及張貼合格標章，不得產製運出廠場或輸入。 前項應實施型式驗證之機械、設備或器具，有下列情形之一者，得免驗證，不受前項規定之限制： 一、依第十六條或其他法律規定實施檢查、檢驗、驗證或認可。 二、供國防軍事用途使用，並有國防部或其直屬機關出具證明。 三、限量製造或輸入僅供科技研發、測試用途之專用機型，並經中央主管機關核准。 四、非供實際使用或作業用途之商業樣品或展覽品，並經中央主管機關核准。 五、其他特殊情形，有免驗證之必要，並經中央主管機關核准。 第一項之驗證，因產品構造規格特殊致驗證有困難者，報驗義務人得檢附產品安全評估報告，向中央主管機關申請核准採用適當檢驗方式為之。 輸入者對於第一項之驗證，因驗證之需求，得向中央主管機關申請先行放行，經核准後，於產品之設置地點實施驗證。 前四項之型式驗證實施程序、項目、標準、報驗義務人、驗證機構資格條件、認可、撤銷與廢止、合格標章、標示方法、先行放行條件、申請免驗、安全評估報告、監督管理及其他應遵行事項之辦法，由中央主管機關定之。 附表 回索引〉〉 110-61【裁判字號】最高法院109年度台上字第5864號判決【裁判日期】民國110年08月25日【案由摘要】違反洗錢防制法【相關法規】洗錢防制法第5、15條（107.11.07） 【裁判要旨】洗錢防制法第15條之洗錢罪，係以來源不明，但無法確認與特定犯罪具備聯結關係之金流為規範對象，藉以截堵可能脫罪之洗錢行為，因迥異於同法第14條之一般洗錢罪須以特定犯罪作為聯結之立法常態，故屬特殊洗錢罪。惟為免刑罰權過度擴張，應適度限制特殊洗錢罪之適用範圍，故此洗錢罪之成立要件，明定其所收受、持有、使用之財產無合理來源，與收入顯不相當，且其取得以符合下列列舉之3種類型之一為限：「一、冒名或以假名向金融機構申請開立帳戶。二、以不正方法取得他人向金融機構申請開立之帳戶。三、規避第7條至第10條所定洗錢防制程序。」而所謂「金融機構」，洗錢防制法第5條第1項訂有定義性規定，但僅屬事業類型範圍之框架性規定，依其文義，尚無涉依何地區法律設立之金融機構始有特殊洗錢罪適用之問題。徵諸洗錢防制法於民國98年6月10日修正增訂第11條第6項：「第1項至第3項之罪（第1、2項係同法第2條第1、2款之洗錢罪），於中華民國人民在中華民國領域外犯罪者，適用之。」立法理由即謂：有鑑於近年來重大罪犯，在我國境外進行犯罪所得之洗錢行為情形層出不窮，第1項至第3項之罪因不在刑法第5條至第7條適用範圍，本法亦無特別規定，目前仍適用刑法第3條之屬地原則規定。惟西元 2003年聯合國反腐敗公約（United Nations Convention against Corruption）建議各國應將洗錢罪之適用擴大至各國領域外，同時我國國民在國外之洗錢行為亦常發生，宜對我國國民在我國領域外洗錢或資助恐怖行動之行為加以處罰，爰增列第6項規定等語。且洗錢防制法於 105年12月28日全盤修正，並於106年6月28日生效施行，其第1條首先揭明：「為防制洗錢，打擊犯罪，健全防制洗錢體系，穩定金融秩序，促進金流之透明，強化國際合作，特制定本法。」可知，其立法目的及保護法益，已自單純國家對重大（特定）犯罪之追訴及處罰，擴增至防制洗錢體系之健全、金融秩序之穩定及透明金流軌跡之建置，以強化我國洗錢防制法體質，冀與洗錢防制之國際規範接軌。同時，原第11條第6項之規定亦酌作修正移列同法第16條第3項：「前 2條之罪（指法第14條之一般洗錢罪、第15條之特殊洗錢罪），於中華民國人民在中華民國領域外犯罪者，適用之。」由此可見，透明金流軌跡，遏止境外或跨境之洗錢犯罪，實乃洗錢防制法近年來修法所欲達致之立法目的。倘第15條第1項第2款所稱之「金融機構」，僅以我國（臺灣地區）境內依法設立之金融機構為限，顯不足以遏止洗錢犯罪，亦與 105年12月28日全盤修法之目的背道而馳，有違立法本旨。進而言之，我國人民在我國領域外，以不正方法取得他人向「臺灣地區金融機構」申請開立之帳戶，收受、持有或使用之財物或財產上利益，而無合理來源且與收入顯不相當者，依同法第16條第3項規定，仍適用第15條第1項第2款特殊洗錢罪加以處罰。如認第15條第1項第2款所稱之「金融機構」僅限於臺灣地區金融機構，則我國人民在我國領域內（臺灣地區），以不正方法取得他人向「臺灣地區以外之金融機構」申請開立之帳戶，收受、持有或使用之財物或財產上利益，而無合理來源且與收入顯不相當者，卻不構成犯罪，顯然無從遏止跨境洗錢犯罪之立法目的。再者，洗錢犯罪本質在於影響合法資本市場並阻撓偵查，不因影響本國或國際金融市場而有不同，尤其是現今金融活動國際化與世界資本流動化，非法金流利用層層複雜之各種名目、態樣，而移轉、分散至跨國不同據點，取得形式上合法來源外觀，以躲避查緝，故追查或遏止重大（特定）犯罪已不再成為防制洗錢規範核心或唯一目的，更應著眼於金流軌跡遭破壞而侵蝕國際金融秩序、妨害全球性金流結構之互信以及資源公平分配機制崩解等面向，澈底阻斷非法金流變裝化身成合法資金之機會，以落實犯罪防制，確保國家司法權有效行使，此亦為洗錢防制法修正增訂第15條特殊洗錢罪之立法目的。從而，本諸洗錢防制法第15條之立法意旨，於不逾越法條文字可能合理解釋之範圍內，綜合前開立法目的及法價值體系之解釋方法，應認同法第15條第1項第2款所稱之「金融機構」，並非侷限於我國（臺灣地區）金融機構，以期正確妥當之適用。 【最高法院刑事判決】109年度台上字第5864號【上訴人】賴○維 上列上訴人因違反洗錢防制法案件，不服臺灣高等法院中華民國109年9月29日第二審判決（109年度金上重訴字第18號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署107年度偵字第13639、17643號），提起上訴，本院判決如下： 【主文】上訴駁回。 【理由】 一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。 二、本件原審審理結果，認為上訴人賴○維違反洗錢防制法之犯行明確，因而撤銷第一審關於上訴人部分之科刑判決，改判仍論處上訴人共同犯洗錢防制法第15條第1項第2款之特殊洗錢罪刑，已詳敘其調查證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。 三、洗錢防制法第15條之洗錢罪，係以來源不明，但無法確認與特定犯罪具備聯結關係之金流為規範對象，藉以截堵可能脫罪之洗錢行為，因迥異於同法第14條之一般洗錢罪須以特定犯罪作為聯結之立法常態，故屬特殊洗錢罪。惟為免刑罰權過度擴張，應適度限制特殊洗錢罪之適用範圍，故此洗錢罪之成立要件，明定其所收受、持有、使用之財產無合理來源，與收入顯不相當，且其取得以符合下列列舉之 種類型之一為限：「一、冒名或以假名向金融機構申請開立帳戶。二、以不正方法取得他人向金融機構申請開立之帳戶。三、規避第7條至第10條所定洗錢防制程序。」而所謂「金融機構」，洗錢防制法第5條第1項訂有定義性規定，但僅屬事業類型範圍之框架性規定，依其文義，尚無涉依何地區法律設立之金融機構始有特殊洗錢罪適用之問題。徵諸洗錢防制法於民國98年6月10日修正增訂第11條第6項：「第1項至第3項之罪（第1、2項係同法第2條第1、2款之洗錢罪），於中華民國人民在中華民國領域外犯罪者，適用之。」立法理由即謂：有鑑於近年來重大罪犯，在我國境外進行犯罪所得之洗錢行為情形層出不窮，第1項至第3項之罪因不在刑法第5條至第7條適用範圍，本法亦無特別規定，目前仍適用刑法第3條之屬地原則規定。惟西元2003年聯合國反腐敗公約（UnitedNations Convention against Corruption ）建議各國應將洗錢罪之適用擴大至各國領域外，同時我國國民在國外之洗錢行為亦常發生，宜對我國國民在我國領域外洗錢或資助恐怖行動之行為加以處罰，爰增列第6項規定等語。且洗錢防制法於105年12月28日全盤修正，並於106年6月28日生效施行，其第1條首先揭明：「為防制洗錢，打擊犯罪，健全防制洗錢體系，穩定金融秩序，促進金流之透明，強化國際合作，特制定本法。」可知，其立法目的及保護法益，已自單純國家對重大（特定）犯罪之追訴及處罰，擴增至防制洗錢體系之健全、金融秩序之穩定及透明金流軌跡之建置，以強化我國洗錢防制法體質，冀與洗錢防制之國際規範接軌。同時，原第11條第6項之規定亦酌作修正移列同法第16條第3項：「前2條之罪（指第14條之一般洗錢罪、第15條之特殊洗錢罪），於中華民國人民在中華民國領域外犯罪者，適用之。」由此可見，透明金流軌跡，遏止境外或跨境之洗錢犯罪，實乃洗錢防制法近年來修法所欲達致之立法目的。倘第15條第1項第2款所稱之「金融機構」，僅以我國（臺灣地區）境內依法設立之金融機構為限，顯不足以遏止洗錢犯罪，亦與105年12月28日全盤修法之目的背道而馳，有違立法本旨。進而言之，我國人民在我國領域外，以不正方法取得他人向「臺灣地區金融機構」申請開立之帳戶，收受、持有或使用之財物或財產上利益，而無合理來源且與收入顯不相當者，依同法第16條第3項規定，仍適用第15條第1項第2款特殊洗錢罪加以處罰。如認第15條第1項第2款所稱之「金融機構」僅限於臺灣地區金融機構，則我國人民在我國領域內（臺灣地區），以不正方法取得他人向「臺灣地區以外之金融機構」申請開立之帳戶，收受、持有或使用之財物或財產上利益，而無合理來源且與收入顯不相當者，卻不構成犯罪，顯然無從遏止跨境洗錢犯罪之立法目的。再者，洗錢犯罪本質在於影響合法資本市場並阻撓偵查，不因影響本國或國際金融市場而有不同，尤其是現今金融活動國際化與世界資本流動化，非法金流利用層層複雜之各種名目、態樣，而移轉、分散至跨國不同據點，取得形式上合法來源外觀，以躲避查緝，故追查或遏止重大（特定）犯罪已不再成為防制洗錢規範核心或唯一目的，更應著眼於金流軌跡遭破壞而侵蝕國際金融秩序、妨害全球性金流結構之互信以及資源公平分配機制崩解等面向，澈底阻斷非法金流變裝化身成合法資金之機會，以落實犯罪防制，確保國家司法權有效行使，此亦為洗錢防制法修正增訂第15條特殊洗錢罪之立法目的。從而，本諸洗錢防制法第15條之立法意旨，於不逾越法條文字可能合理解釋之範圍內，綜合前開立法目的及法價值體系之解釋方法，應認同法第15條第1項第2款所稱之「金融機構」，並非侷限於我國（臺灣地區）金融機構，以期正確妥當之適用。原判決本於相同意旨，於理由欄三詳敘：上訴人以不正方法取得他人向大陸地區金融機構申請開立之帳戶，收受、持有而執行無合理來源且與其收入顯不相當之金錢的轉帳行為，如何構成洗錢防制法第15條第1項第2款規範之特殊洗錢罪，不因該金融機構非屬我國領域內（臺灣地區）依法設立之金融機構而有異。經核於法無違。上訴意旨徒憑己意，而為相異之法律見解，執此指摘，要非合法上訴第三審之理由。 四、本件起訴意旨另略以：上訴人設立為寶利、半島等線上博奕集團轉帳洗錢機房，對外以「百草廳」為代號，招攬承包線上博奕集團轉帳洗錢業務，並分別租用或購買大陸地區金融帳戶、金融卡或U 盾作為洗錢之用。因認上訴人涉有洗錢防制法第14條第1項之一般洗錢罪嫌。惟經原審審理結果，不能證明本件上訴人轉帳行為所處理之來源不明金流，係線上博奕集團從事圖利供給賭博場所犯罪之不法所得，無從建立不法原因之聯結，自難逕認上訴人處理轉帳行為構成一般洗錢罪，因此部分被訴犯行與前揭論罪科刑之特殊洗錢犯行間有想像競合犯之裁判上一罪關係，乃不另為無罪之諭知。原判決認定上訴人轉帳之金流並非來自線上博奕集團之不法所得，核屬其採證認事之適法職權行使，且對上訴人並無不利，上訴人就此自無上訴利益可言，其執以指摘原判決未究明其係為線上博奕集團進行轉帳行為，有適用法則不當之違誤，亦非合法之第三審上訴理由。 五、是否宣告緩刑及適用刑法第59條規定酌減其刑與否，事實審法院本屬有權斟酌決定，當事人自不得以未宣告緩刑或未適用刑法第59條，執為第三審上訴之理由。原判決已於理由內援引第一審說明不宜對上訴人宣告緩刑之理由，並無違法可言。至其他共同被告之量刑情形，因各人犯罪情節不一，無從比附援引。上訴意旨任憑己意，漫詞執其涉案情節、悔過表現之情形，及第一審對於其他犯罪情節較輕之共同被告諭知緩刑，指摘原判決未適用刑法第59條規定酌減其刑，復未諭知緩刑，有所違誤，仍非適法之第三審上訴理由。 六、綜合前旨及其他上訴意旨，無非係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或對於事實審法院取捨證據、自由判斷證據證明力與量刑之職權行使，徒以自己說詞，任意指為違法，或單純為事實上枝節性之爭辯，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。 據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。 中華民國110年8月25日 刑事第六庭審判長法官許錦印 法官朱瑞娟 法官劉興浪 法官高玉舜 法官何信慶 本件正本證明與原本無異 書記官 中華民國110年8月30日 回索引〉〉 110-62【裁判字號】最高法院110年度台上字第5143號判決【裁判日期】民國110年08月25日【案由摘要】違反槍砲彈藥刀械管制條例【相關法規】中華民國刑法第55、62條（110.06.16）槍砲彈藥刀械管制條例第18條（109.06.10） 【裁判要旨】 （一）犯槍砲彈藥刀械管制條例之罪，自首並報繳其持有之「全部」槍砲、彈藥、刀械（以下簡稱槍械）者，或已移轉持有而據實供述「全部」槍械之來源或去向，因而查獲者，減輕或免除其刑，本條例第18條第1項定有明文，且為刑法第62條但書所稱之特別規定，但並非完全排斥刑法第62條前段規定之適用。故行為人所為雖不合於上開條例第18條第1項所規定減、免其刑之特別要件，若已符合刑法第62條前段之自首規定，本非不得適用刑法一般自首規定減輕其刑。惟上開條例第18條第1項前段給予犯罪行為人自首報繳「全部」槍械減、免其刑之寬典，雖主要係為鼓勵自新，然依目前實務見解，對於實質上或裁判上一罪之案件，自首一部者其效力及於全部，為防杜別有居心之犯罪行為人，藉本條例自首規定僅報繳「部分」槍械，一方面享有減、免其刑之恩典，另一方面卻仍持有未報繳之槍械，潛藏繼續危害社會治安之風險，且事後若被查獲，尚得再利用訴訟技巧主張為前案自首與既判力效力所及，藉此逃避法律制裁，自非當初立法之原意。故立法院於民國86年11月11日修正本條第1項並增列第3項（於同年11月24日公布施行），規定犯罪行為人必須報繳其「全部」槍械，方得邀減、免其刑之寬典，若有報繳不實者，不實部分仍依本條例所定之罪論處。換言之，立法者對於犯罪行為人於犯罪未被發覺前僅報繳「部分」而非「全部」槍械時，即認無上開條例第18條第1項前段減、免其刑規定之適用。而想像競合犯，在犯罪評價上為數罪，僅在科刑上從一重處斷，就此以觀，該未為偵查機關發覺之部分犯罪事實，本屬上開條例第18條第1項前段所稱「未發覺之罪」文義射程之範圍；是倘行為人雖被發覺本條例之輕罪部分，惟就未發覺之重罪部分之犯罪事實，主動供出並接受裁判，僅止於此，於從該重罪處斷時，始可認有上開條例第18條第1項前段或刑法第62條自首恩典之適用，為本院已統一之見解。反之，若輕罪部分自首於前，重罪之犯罪事實發覺在後，即行為人於自首輕罪時未報繳「全部」（即重罪部分）之槍械，原即無上開條例第18條第1項前段減、免其刑適用之餘地，倘認仍得依刑法第62條規定減輕其刑，上開條例之特別規定豈非形同具文，於此情形亦不得適用一般自首之規定，始符法理。 （二）本件依原判決認定，上訴人雖在警方盤查尚未懷疑其持有系爭槍、彈下，自動取出如附表編號2所示子彈 3顆，供警方查扣，然其所持有其餘如附表編號1、3 所示槍、彈，卻是警方將上訴人帶回派出所後，懷疑其既持有子彈，亦可能藏有槍枝，而於拍打上訴人衣褲時自行查獲等情。原審因而認定上訴人不符合槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段「報繳其持有之全部槍砲」之要件，且無刑法第62條一般自首規定之適用。經核於法並無不合。 【最高法院刑事判決】110年度台上字第5143號【上訴人】黃聰榮 上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國110年2月23日第二審判決（109年度上訴字第1321號，起訴案號：臺灣臺南地方檢察署109年度偵字第4979號），提起上訴，本院判決如下： 【主文】上訴駁回。 【理由】 一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人黃聰榮有其事實欄所載之違反槍砲彈藥刀械管制條例犯行，因而維持第一審依刑法上想像競合規定從一重論上訴人犯行為時同條例第8條第4項之未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，累犯，處有期徒刑3年6月，併科罰金新臺幣3 萬5,000 元，並諭知相關沒收及罰金如易服勞役之折算標準之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。已詳細敘述所憑之證據及取捨、認定之理由。所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無採證認事違背經驗法則、論理法則，亦無量刑職權之行使有濫用，或其他違背法令之情形。 二、上訴意旨乃謂：其因交通違規為警欄查時，主動交出口袋中非法持有如原判決附表（下稱附表）編號2之子彈3 顆，嗣又於派出所內主動供出身上另藏有如附表編號1、3之改造手槍1 把及子彈9 顆，自符合自首要件，惟原審未依上開條例第18條第1項前段或刑法第62條自首規定減輕其刑，有判決不適用法則之違誤等語。 三、惟查：犯槍砲彈藥刀械管制條例之罪，自首並報繳其持有之「全部」槍砲、彈藥、刀械（以下簡稱槍械）者，或已移轉持有而據實供述「全部」槍械之來源或去向，因而查獲者，減輕或免除其刑，本條例第18條第1項定有明文，且為刑法第62條但書所稱之特別規定，但並非完全排斥刑法第62條前段規定之適用。故行為人所為雖不合於上開條例第18條第1項所規定減、免其刑之特別要件，若已符合刑法第62條前段之自首規定，本非不得適用刑法一般自首規定減輕其刑。惟上開條例第18條第1項前段給予犯罪行為人自首報繳「全部」槍械減、免其刑之寬典，雖主要係為鼓勵自新，然依目前實務見解，對於實質上或裁判上一罪之案件，自首一部者其效力及於全部，為防杜別有居心之犯罪行為人，藉本條例自首規定僅報繳「部分」槍械，一方面享有減、免其刑之恩典，另一方面卻仍持有未報繳之槍械，潛藏繼續危害社會治安之風險，且事後若被查獲，尚得再利用訴訟技巧主張為前案自首與既判力效力所及，藉此逃避法律制裁，自非當初立法之原意。故立法院於民國86年11月11日修正本條第1項並增列第3項（於同年11月24日公布施行），規定犯罪行為人必須報繳其「全部」槍械，方得邀減、免其刑之寬典，若有報繳不實者，不實部分仍依本條例所定之罪論處。換言之，立法者對於犯罪行為人於犯罪未被發覺前僅報繳「部分」而非「全部」槍械時，即認無上開條例第18條第1項前段減、免其刑規定之適用。而想像競合犯，在犯罪評價上為數罪，僅在科刑上從一重處斷，就此以觀，該未為偵查機關發覺之部分犯罪事實，本屬上開條例第18條第1項前段所稱「未發覺之罪」文義射程之範圍；是倘行為人雖被發覺本條例之輕罪部分，惟就未發覺之重罪部分之犯罪事實，主動供出並接受裁判，僅止於此，於從該重罪處斷時，始可認有上開條例第18條第1項前段或刑法第62條自首恩典之適用，為本院已統一之見解。反之，若輕罪部分自首於前，重罪之犯罪事實發覺在後，即行為人於自首輕罪時未報繳「全部」（即重罪部分）之槍械，原即無上開條例第18條第1項前段減、免其刑適用之餘地，倘認仍得依刑法第62條規定減輕其刑，上開條例之特別規定豈非形同具文，於此情形亦不得適用一般自首之規定，始符法理。本件依原判決認定，上訴人雖在警方盤查尚未懷疑其持有系爭槍、彈下，自動取出如附表編號2 所示子彈3 顆，供警方查扣，然其所持有其餘如附表編號1、3所示槍、彈，卻是警方將上訴人帶回派出所後，懷疑其既持有子彈，亦可能藏有槍枝，而於拍打上訴人衣褲時自行查獲等情（見原判決理由貳、二、(四)、2.）。原審因而認定上訴人不符合槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段「報繳其持有之全部槍砲」之要件，且無刑法第62條一般自首規定之適用。經核於法並無不合。上訴意旨係就原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見，重為爭執，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。至上訴意旨其餘所指，其於原審審判期日，因另犯毒品案件，不想連累家人，便離家到處打工，居無定所，無法收到原審傳票，故未到庭為自己辯護，請求給予機會等語，並非不到庭之正當理由，原審踐行之辯論程序及缺席判決，亦無違法。其上訴不合法律上之程式，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。 中華民國110年8月25日 刑事第四庭審判長法官林立華 法官林瑞斌 法官楊真明 法官李麗珠 法官謝靜恒 本件正本證明與原本無異 書記官 中華民國110年8月27日 回索引〉〉 110-63【裁判字號】最高法院110年度台非字第13號判決【裁判日期】民國110年09月02日【案由摘要】妨害家庭【相關法規】刑事訴訟法第302條（110.06.16） 【裁判要旨】 （一）刑事訴訟乃針對被告具體行為，在彈劾主義訴訟制度下，經公（自）訴權之行使，於訴訟條件完備之情況下，由法院為實體之審判，以確認並實現國家刑罰權存否及範圍之程序。案經起訴由法院審判之結果，雖認定被告有被訴之行為，然倘其行為時之法律並無處罰明文，即非犯罪，亦即確認國家對被告之刑罰權自始不存在者，法院應以「行為不罰」為由，依刑事訴訟法第301條第1項規定諭知無罪之判決；倘被告行為時之法律原有處罰明文，但因「犯罪後之法律已廢止其刑罰」者，由於國家刑罰權在被告犯罪後既已被廢止而不再存在，則經由刑事訴訟確定並實現國家刑罰權之程序即無進行之必要，起訴權因此失所依附而歸於消滅，法院自不得為實體之審判，而應依同法第302條第4款規定諭知免訴之判決。 是被告被訴行為之所以不受刑事處罰，或係因行為時本無刑事處罰之法律明文，依刑法第1條前段關於罪刑法定主義即「行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限」之規定使然，故而自始不予處罰；或係因行為雖屬犯罪，惟因犯罪後之法律已廢止其刑罰，故而事後不予處罰。兩者從是否科予刑罰之結果而言，固無區別，然其原因事例、判決本旨及理由依據殊異。 （二）由立法院制定通過且經總統公布之既存法律，其規範效力之變動或喪失，常例係經立法院修正或廢止相關法律規定並經總統公布而生效，在特例之情況下，則依司法院所公布大法官解釋憲法之意旨定之。司法院大法官解釋憲法而宣告刑事確定判決所依據之刑罰法律違憲，對於聲請人聲請解釋之原因案件，例外具有溯及之效力，聲請人受不利確定終局裁判者，得以該解釋為再審或非常上訴之理由。茲釋字第791號解釋宣告刑法第239條通（相）姦罪刑之規定違憲，應自解釋公布日起失效，則被宣告違憲之刑罰法律，等同於經立法院廢止，其對聲請人據以聲請解釋之原因案件具有溯及之效力，而得據為非常救濟之法制理由，無非根源於國家權力（司法權）之作用──廢止刑法第239條通（相）姦罪刑規定，並使其原則上僅向後發生之效力，例外溯及作用於上開原因案件。至於對聲請人不予論罪科刑而有類同「行為不罰」之結果，僅係該刑罰法律經廢止後之反射狀態而已，並非聲請人行為時之法律原無處罰明文。 （三）釋字第791號解釋宣告刑法第239條通（相）姦罪刑規定，對憲法第22條所保障性自主權之限制，與憲法第23條比例原則不符，係權衡現時生活價值觀念變遷之時代性所為之利益協調整合，此觀該解釋之理由書說明略以「隨著社會自由化與多元化之發展，參諸當代民主國家婚姻法制之主要發展趨勢，婚姻關係中個人人格自主（包括性自主權）之重要性，已更加受到肯定與重視，而婚姻所承載之社會功能則趨於相對化」等旨，闡釋風移俗易，法與時轉，社會變遷導致規範調整更易之必要性即明。司法院大法官解釋宣告法律違憲失效，例外對聲請人據以聲請解釋之原因案件賦予溯及效力，目的無非係使該個案可利用現有訴訟程序以為非常救濟，寓有特別獎勵意味，以肯定其對維護憲法之貢獻。故關於刑法通（相）姦罪刑規定失效之回溯射程，苟能達該個案救濟目的即可，亦即以「犯罪後之法律已廢止其刑罰」為由，使該個案聲請人不受刑罰足矣，從而，應認上開規定失效之回溯射程及於該個案依非常救濟程序為裁判時，以兼顧個案救濟與法之安定性及公平性。倘認刑法通（相）姦罪刑規定之失效，應回溯至個案聲請人原因案件之行為時，甚至推溯至法律制定公布時自始無效，而以「行為不罰」為由，以使個案聲請人不受刑罰，則此不僅與 91年12月27日公布而於個案聲請人原因案件行為時仍屬有效之司法院釋字第554號解釋意旨（即刑法通（相）姦罪刑之規定不違憲）互相牴觸，且與釋字第791號解釋係鑑於時代演進，馴致性自主權利與婚姻價值觀念改變，乃為規範調節之旨趣不符。況且，相較於僅釋字第791號解釋之聲請人，始得就其據以聲請之原因案件依該解釋意旨為非常之救濟，惟其他同經法院判處刑法通（相）姦罪刑確定之眾多受刑人，於該解釋公布前未對該刑罰法律合法聲請釋憲者並不與焉之差別而言，若謂釋字第791號解釋聲請人原因案件之通（相）姦行為不罰，殊非合理，據此可窺悉採「行為不罰」見解之論點，尚不具有規範體系之合理性。 （四）刑事確定判決經最高檢察署檢察總長提起非常上訴，本院認該判決違背法令，以非常上訴為有理由，依法應予以撤銷，且該確定判決不利於被告而應另行改判時，本係代替原審法院根據原所認定之事實，依其判決時所應適用之法律而為判決。本件被告周○慰被訴妨害家庭案件，原論罪科刑確定判決所認定被告為有配偶之人與人通姦之事實，係該當行為時刑法第239條前段通姦罪構成要件之有責行為而屬犯罪，並非行為不罰，但由於刑法通姦罪刑之規定，嗣經釋字第791號解釋宣告違憲，應自該解釋公布日起失效，亦即廢止該罪刑規定，且對被告據以聲請解釋之本件原因案件具有溯及至原審法院為判決時之效力。茲既由本院代替原審法院而為判決，依前揭說明，自應以該原因案件有「犯罪後之法律已廢止其刑罰」之情形，依刑事訴訟法第302條第4款規定諭知免訴之判決。 【最高法院刑事判決】110年度台非字第13號【上訴人】最高檢察署檢察總長 【被告】周○慰 【選任辯護人】謝伊婷律師 上列上訴人因被告妨害家庭案件，對於臺灣高等法院中華民國108年4月24日第二審確定判決（107年度上易字第1071號，聲請簡易判決處刑案號：臺灣臺北地方檢察署106年度調偵字第605號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下： 【主文】原判決及第一審判決均撤銷。 本件免訴。 【理由】 一、非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。又按司法院依人民聲請所為之解釋，對聲請人據以聲請之案件，亦有效力；凡司法院曾就人民聲請解釋憲法，宣告聲請人據以聲請之確定終局裁判所適用之法令，於一定期限後失效者，各該解釋之聲請人均得就其原因案件據以請求再審或其他救濟，檢察總長得以該解釋為非常上訴之理由，據以提起非常上訴，以保障釋憲聲請人之權益；法院不得以該法令於該期限內仍屬有效為理由駁回（大法官會議釋字第177號、第185號、第188號解釋意旨參照）。二、查被告前因妨害家庭案件，臺灣臺北地方法院以 106年度易字第889號判處有期徒刑4月，上訴後，經原判決駁回並諭知緩刑 2年確定，有各該案卷可稽。嗣被告以原判決所適用刑法第239條通姦有罪之規定，有違憲疑義，而聲請大法官解釋。經大法官會議於109年5月29日以釋字第791號解釋，其解釋文前段為『刑法第239條規定：「有配偶而與人通姦者，處 1年以下有期徒刑。其相姦者亦同。」對憲法第22條所保障性自主權之限制，與憲法第23條比例原則不符，應自本解釋公布之日起失其效力；於此範圍內，本院釋字第554號解釋應予變更』。原判決就被告所犯刑法第239條妨害家庭罪予以論罪科刑，雖係依判決當時有效之法律所為，然被告以原判決適用之刑法第239條違憲而聲請解釋，大法官會議肯認其主張而為釋字第791號之解釋文，被告依該號解釋聲請提起非常上訴，於法有據。三、案經確定，且對被告不利，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資救濟。」等語。 二、本件被告妨害家庭非常上訴案件，本庭評議後認擬採為裁判基礎之法律見解，即「被告因通姦行為經法院判處罪刑確定，對於確定判決所適用之刑罰法律向司法院大法官聲請解釋憲法，經司法院釋字第791號解釋宣告刑法第239條關於通（相）姦罪刑之規定違憲，應自解釋公布日起失效，則就最高檢察署檢察總長對被告據以聲請解釋之原因案件所提起之非常上訴，本院應認其屬『犯罪後之法律已廢止其刑罰』，而依刑事訴訟法第302條第4款規定諭知免訴之判決？抑應認屬『行為不罰』，而依同法第301條第1項規定諭知無罪之判決？」本院先前裁判已有複數紛歧見解之積極歧異，經本庭依法徵詢後仍有不同之見解，乃裁定向本院刑事大法庭提案，經本院刑事大法庭於民國110年8月25日以110年度台非大字第13號裁定主文宣示：「刑法第239條通（相）姦罪刑之規定，經司法院釋字第791號解釋宣告違憲，應自解釋公布之日起失其效力。本院就最高檢察署檢察總長對被告據以聲請上開解釋之原因案件所提起之非常上訴，應認其屬『犯罪後之法律已廢止其刑罰』，而依刑事訴訟法第302條第4款規定諭知免訴之判決。」並於裁定理由內說明：(一)、刑事訴訟乃針對被告具體行為，在彈劾主義訴訟制度下，經公（自）訴權之行使，於訴訟條件完備之情況下，由法院為實體之審判，以確認並實現國家刑罰權存否及範圍之程序。案經起訴由法院審判之結果，雖認定被告有被訴之行為，然倘其行為時之法律並無處罰明文，即非犯罪，亦即確認國家對被告之刑罰權自始不存在者，法院應以「行為不罰」為由，依刑事訴訟法第301條第1項規定諭知無罪之判決；倘被告行為時之法律原有處罰明文，但因「犯罪後之法律已廢止其刑罰」者，由於國家刑罰權在被告犯罪後既已被廢止而不再存在，則經由刑事訴訟確定並實現國家刑罰權之程序即無進行之必要，起訴權因此失所依附而歸於消滅，法院自不得為實體之審判，而應依同法第302條第4款規定諭知免訴之判決。是被告被訴行為之所以不受刑事處罰，或係因行為時本無刑事處罰之法律明文，依刑法第1條前段關於罪刑法定主義即「行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限」之規定使然，故而自始不予處罰；或係因行為雖屬犯罪，惟因犯罪後之法律已廢止其刑罰，故而事後不予處罰。兩者從是否科予刑罰之結果而言，固無區別，然其原因事例、判決本旨及理由依據殊異。(二)、由立法院制定通過且經總統公布之既存法律，其規範效力之變動或喪失，常例係經立法院修正或廢止相關法律規定並經總統公布而生效，在特例之情況下，則依司法院所公布大法官解釋憲法之意旨定之。司法院大法官解釋憲法而宣告刑事確定判決所依據之刑罰法律違憲，對於聲請人聲請解釋之原因案件，例外具有溯及之效力，聲請人受不利確定終局裁判者，得以該解釋為再審或非常上訴之理由。茲釋字第791號解釋宣告刑法第239條通（相）姦罪刑之規定違憲，應自解釋公布日起失效，則被宣告違憲之刑罰法律，等同於經立法院廢止，其對聲請人據以聲請解釋之原因案件具有溯及之效力，而得據為非常救濟之法制理由，無非根源於國家權力（司法權）之作用──廢止刑法第239條通（相）姦罪刑規定，並使其原則上僅向後發生之效力，例外溯及作用於上開原因案件。至於對聲請人不予論罪科刑而有類同「行為不罰」之結果，僅係該刑罰法律經廢止後之反射狀態而已，並非聲請人行為時之法律原無處罰明文。(三)、釋字第791號解釋宣告刑法第239條通（相）姦罪刑規定，對憲法第22條所保障性自主權之限制，與憲法第23條比例原則不符，係權衡現時生活價值觀念變遷之時代性所為之利益協調整合，此觀該解釋之理由書說明略以「隨著社會自由化與多元化之發展，參諸當代民主國家婚姻法制之主要發展趨勢，婚姻關係中個人人格自主（包括性自主權）之重要性，已更加受到肯定與重視，而婚姻所承載之社會功能則趨於相對化」等旨，闡釋風移俗易，法與時轉，社會變遷導致規範調整更易之必要性即明。司法院大法官解釋宣告法律違憲失效，例外對聲請人據以聲請解釋之原因案件賦予溯及效力，目的無非係使該個案可利用現有訴訟程序以為非常救濟，寓有特別獎勵意味，以肯定其對維護憲法之貢獻。故關於刑法通（相）姦罪刑規定失效之回溯射程，苟能達該個案救濟目的即可，亦即以「犯罪後之法律已廢止其刑罰」為由，使該個案聲請人不受刑罰足矣，從而，應認上開規定失效之回溯射程及於該個案依非常救濟程序為裁判時，以兼顧個案救濟與法之安定性及公平性。倘認刑法通（相）姦罪刑規定之失效，應回溯至個案聲請人原因案件之行為時，甚至推溯至法律制定公布時自始無效，而以「行為不罰」為由，以使個案聲請人不受刑罰，則此不僅與91年12月27日公布而於個案聲請人原因案件行為時仍屬有效之司法院釋字第554號解釋意旨（即刑法通﹙相﹚姦罪刑之規定不違憲）互相牴觸，且與釋字第791號解釋係鑑於時代演進，馴致性自主權利與婚姻價值觀念改變，乃為規範調節之旨趣不符。況且，相較於僅釋字第791號解釋之聲請人，始得就其據以聲請之原因案件依該解釋意旨為非常之救濟，惟其他同經法院判處刑法通（相）姦罪刑確定之眾多受刑人，於該解釋公布前未對該刑罰法律合法聲請釋憲者並不與焉之差別而言，若謂釋字第791號解釋聲請人原因案件之通（相）姦行為不罰，殊非合理，據此可窺悉採「行為不罰」見解之論點，尚不具有規範體系之合理性。(四)、刑事確定判決經最高檢察署檢察總長提起非常上訴，本院認該判決違背法令，以非常上訴為有理由，依法應予以撤銷，且該確定判決不利於被告而應另行改判時，本係代替原審法院根據原所認定之事實，依其判決時所應適用之法律而為判決。本件被告周方慰被訴妨害家庭案件，原論罪科刑確定判決所認定被告為有配偶之人與人通姦之事實，係該當行為時刑法第239條前段通姦罪構成要件之有責行為而屬犯罪，並非行為不罰，但由於刑法通姦罪刑之規定，嗣經釋字第791號解釋宣告違憲，應自該解釋公布日起失效，亦即廢止該罪刑規定，且對被告據以聲請解釋之本件原因案件具有溯及至原審法院為判決時之效力。茲既由本院代替原審法院而為判決，依前揭說明，自應以該原因案件有「犯罪後之法律已廢止其刑罰」之情形，依刑事訴訟法第302條第4款規定諭知免訴之判決等旨，已就本件前揭法律見解歧異予以統一，則本庭就本件採為裁判基礎之法律見解，依法院組織法第51條之10之規定，自應受本院刑事大法庭前揭裁定見解之拘束。 三、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令；又犯罪後之法律已廢止其刑罰者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第378條及第302條第4款分別定有明文。本件被告係郭淑芳之夫，為有配偶之人，因涉嫌於104年8月26日或27日晚間某時許，在臺北市○○區○○路0段000號0樓之0居處內與李明怡通姦1 次之妨害家庭案件，經郭淑芳訴由臺灣臺北地方檢察署檢察官聲請簡易判決處刑，由臺灣臺北地方法院改依通常程序審理，並以106年度易字第889號判決，依判決當時仍屬有效之刑法第239條前段之規定，論被告以有配偶而與人通姦罪，處有期徒刑4月，並諭知如易科罰金以新臺幣1,000元折算1日，被告不服第一審判決，提起第二審上訴，經臺灣高等法院以 107年度上易字第1071號判決駁回其上訴，並諭知緩刑2年確定，有相關案卷及刑事判決可稽。被告經判決確定後，以原確定判決所適用之刑法第239條前段規定有牴觸憲法疑義，向司法院大法官合法聲請解釋憲法，有其解釋憲法聲請書可稽，嗣經司法院於109年5月29日為釋字第791號解釋，認「刑法第239條規定：『有配偶而與人通姦者，處1 年以下有期徒刑。其相姦者亦同。』對憲法第22條所保障性自主權之限制，與憲法第23條比例原則不符，應自本解釋公布之日起失其效力；於此範圍內，本院釋字第554號解釋應予變更。」亦即刑法第239條規定之刑罰，自上揭釋字第791號解釋公布日起業經廢止而失效，則於上揭解釋公布日前即刑法第239條仍有效施行時，犯刑法第239條前段規定之有配偶而與人通姦罪者，法院於前揭解釋公布日以後（包括公布當日）審判時，應以其犯罪後法律已廢止刑罰為由，為諭知免訴之判決。原確定判決雖係依其判決當時有效之刑法第239條前段規定，就被告所為通姦犯行予以論罪科刑，然被告以原確定判決所適用之上開法律有牴觸憲法疑義而向司法院大法官聲請解釋憲法，經司法院釋字第791號解釋認為上開法律違憲而失其效力。而確定終局裁判所適用之法律，經司法院依人民聲請解釋認為與憲法意旨不符，其受不利確定終局裁判者，得以該解釋為再審或非常上訴之理由，則該解釋對於被告據以聲請解釋之前揭妨害家庭原因案件亦有溯及之效力，自得據為提起非常上訴之理由。原確定判決及第一審判決未及審酌釋字第791號解釋意旨，而適用當時有效，但嗣後經司法院上開解釋宣告違憲而對被告溯及至判決當時失效之刑法第239條規定，論處被告上揭罪刑，自有適用法則不當之違背法令。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，為有理由，自應由本院將原判決及第一審判決均撤銷，改為諭知免訴之判決，以資救濟。 據上論結，應依刑事訴訟法第447條第1項第1款、第302條第4款，判決如主文。 中華民國110年9月2日 刑事第一庭審判長法官郭毓洲 法官林英志 法官林靜芬 法官周盈文 法官蔡憲德 本件正本證明與原本無異 書記官 中華民國110年9月3日 回索引〉〉 110-64【裁判字號】最高法院109年度台上字第3214號判決【裁判日期】民國110年09月09日【案由摘要】違反貪污治罪條例等罪【相關法規】貪污治罪條例第6條（98.04.22） 【裁判要旨】 （一）按貪污治罪條例第6條第1項第4款所規定之圖利罪，既以公務員明知違背法令而圖得自己或其他私人不法利益為其構成要件，則本罪保護之法益已不再侷限於單純公務員身分暨其執行職務之公正性，及國民對於公務員公正執行職務之信賴性，而係兼及公務員職務執行之廉潔性，故要求公務員執行其主管或監督之事務必須合法、公正、不得圖自己或其他私人不法利益。又公務員於執行職務時，客觀上違背其所應遵守之禁止規範或命令規範，致違反相同事項應予相同處理之平等原則，其因而凸顯個別之特殊利益，既因公務員違背法令所致，該項所圖得之利益，其取得及保有即不具有正當法律權源，自均屬本款所規定之不法利益。 （二）本罪所規定含有抽象意涵之「利益」，係指一切足使圖利對象之本人或第三人其財產增加經濟價值者均屬之，包括現實財物及其他一切財產利益（包含有形、無形之財產利益及消極的應減少而未減少與積極增加之財產利益，或對該財物已取得執持占有之支配管領狀態者），且不以有對價關係及致其他損害之發生為必要。故該款所稱不法利益，只須公務員對於主管或監督事務，因其積極作為，或消極不作為，與不法圖得之自己或其他私人利益間，具有因果關係，即可成立。 （三）稱違章建築者，為建築法適用地區內，依法應申請當地主管建築機關之審查許可並發給執照方能建築，而擅自建築之建築物；違章建築查報人員遇有違反建築法規之新建、增建、改建、修建情事時，應立即報告主管建築機關處理，並執行主管建築機關指定辦理之事項，違章建築處理辦法第2條、第4條第1項分別定有明文。又依同辦法第5條前段及第6條規定：直轄市、縣（市）主管建築機關，應於接到違章建築查報人員報告之日起 5日內實施勘查，認定必須拆除者，應即拆除之；依規定應拆除之違章建築，不得准許緩拆或免拆。準此，如係未經取得執照之違章建築，除屬既存而無須立即拆除之舊有違章建築外，均應依規定予以查報，並由拆除單位拆除之。公務員對該等違章建築之查報、拆除並無裁量空間，若明知依相關法令應即予簽報，故意隱而不予查報，致該違章建築免遭拆除，得以繼續違法留存或用益，使原始起造人仍可繼續享有違章建築留存之整體用益，自屬貪污治罪條例第6條第1項第4款規定之不法利益。 （四）綜上，依相關法令應即查報、拆除之違章建築，因承辦公務員明知違背法令未予查報，而得以繼續違法留存，既違反平等原則而凸顯其特殊利益，且與公務員違背法令而未能公正執行職務有因果關係，則此種使原始起造人原應減少而未減少致可繼續享有違章建築留存之整體用益，即屬貪污治罪條例第6條第1項第4款所規定之不法利益。【註】1.本則裁判，係受最高法院109 年度台上大字第3214號裁定作成之法律見解拘束，而為終局裁判。 【最高法院刑事判決】109年度台上字第3214號【上訴人】林Ｏ鳴 【選任辯護人】許博森律師 陳羿蓁律師 葉雅婷律師 【上訴人】洪Ｏ煌 【選任辯護人】張世和律師 蕭仰歸律師 上列上訴人等因違反貪污治罪條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國109年3月31日第二審判決（107年度上訴字第768號，起訴案號：臺灣士林地方檢察署104年度偵字第9838、10138號），提起上訴，本院判決如下： 【主文】上訴駁回。 【理由】 回索引〉〉 110-65【裁判字號】最高法院110年度台抗字第489號裁定【裁判日期】民國110年09月15日【案由摘要】違反毒品危害防制條例等罪定應執行刑【相關法規】中華民國刑法第50、51條（110.06.16）刑事訴訟法第477條（110.06.16） 【裁判要旨】 （一）刑事訴訟程序之實施，應保障當事人之合法訴訟權，並兼顧被告對於裁判效力之信賴。是裁判確定後，除為維護極重要之公共利益者外，不得對同一行為重複追訴、審問、處罰，以避免被告因同一行為而遭受重複審問處罰之危險，並確保裁判之終局性。此即一事不再理原則。 （二）數罪併罰之定應執行刑，其目的在將各罪及其宣告刑合併斟酌，進行充分而不過度之評價，透過重新裁量之刑罰填補受到侵害之社會規範秩序，而非絕對執行累計宣告刑，以免處罰過苛，俾符罪責相當之要求，為一種特別量刑過程。又定應執行刑之實體裁定，具有與科刑判決同一之效力。行為人所犯數罪，經裁判酌定其應執行刑確定時，即生實質之確定力。法院就行為人之同一犯罪所處之刑，如重複定刑，行為人顯有因同一行為而遭受雙重處罰之危險。關於定應執行刑之案件，自有一事不再理原則之適用。 （三）裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，有二裁判以上者，依第51條之規定，定其應執行之刑，刑法第50條第1項前段、第53條分別定有明文。又被告所犯數罪有二裁判以上時，其所犯各罪是否合於數罪併罰規定，應以各裁判中最初判決確定者為基準，凡在該裁判確定前所犯之各罪，均應依刑法第50條、第51條規定，定其應執行之刑。數罪併罰案件之實體裁判確定後，即生實質之確定力，除因增加經另案判決確定合於數罪併罰之其他犯罪，或原定應執行刑之數罪中有部分犯罪，因非常上訴、再審程序而經撤銷改判，或有赦免、減刑等情形，致原裁判定刑之基礎已經變動，或其他客觀上有責罰顯不相當之特殊情形，為維護極重要之公共利益，而有另定應執行刑之必要者外，法院應受原確定裁定實質確定力之拘束。已經定應執行刑確定之各罪，除上開例外情形外，法院再就該各罪之全部或部分重複定其應執行刑，前、後二裁定對於同一宣告刑重複定刑，行為人顯有因同一行為遭受雙重處罰之危險，自均屬違反一事不再理原則，不以定刑之各罪範圍全部相同者為限。 【最高法院刑事裁定】110年度台抗字第489號【抗告人】臺灣高等檢察署檢察官董怡臻 【受刑人】李Ｏ駿 上列抗告人因受刑人違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國109年10月7日駁回定應執行刑聲請之裁定（109年度聲字第3927號），提起抗告，本院裁定如下： 【主文】抗告駁回。 【理由】 一、本件原裁定略以：（一）聲請意旨以受刑人李Ｏ駿因犯違反毒品危害防制條例等罪，先後經判決確定如原裁定附表所示，應依刑法第53條、第51條第5款規定，定其應執行之刑，爰依刑事訴訟法第477條第1項規定聲請裁定等語。（二）惟按對於判決確定之各罪，已經裁定定其應執行之刑者，如又重複裁定定其應執行之刑，自有違反一事不再理原則之違法，本院107年度台抗字第658號裁定意旨參照。（三）查受刑人所犯如原裁定附表編號1 所示施用第二級毒品罪（處有期徒刑4月，得易科罰金），與其另犯竊盜、肇事逃逸、贓物等8 罪，前經臺灣雲林地方法院於民國109年4月20日以109年度聲字第70號裁定（下稱甲裁定），合併定應執行有期徒刑5年10月確定；又如原裁定附表編號2 至4 所示施用第一級毒品、行使偽造私文書等各罪，前經原審法院以109年度聲字第2430號裁定（下稱乙裁定），合併定應執行有期徒刑1年10月確定，有上開裁定及原審法院被告前案紀錄表在卷可憑。是如原裁定附表編號1 、2 至4 所示之各罪，既經分別裁定定其應執行刑確定，在各該裁定未失效前，檢察官再將該附表編號1 所示之罪單獨列出，重複與同附表編號2 至4 所示各罪，合併聲請定應執行刑，即有違一事不再理原則等情。因而駁回檢察官之聲請。 二、檢察官抗告意旨則以：甲裁定數罪中最先判決確定之罪，即其附表編號1之臺灣新北地方法院105年度易字第136號竊盜案件，第一審係於105年7月21日判決，受刑人不服，提起第二審上訴，原審法院於105年9月29日以其上訴已逾法定上訴期間，其上訴不合法而予駁回，有原審法院105年度上易字第1942號判決可稽，則該罪之判決確定日期，尚非105年9月29日上訴駁回日，應係溯及該罪第一審判決上訴期間屆滿日即105年8月12日，並以該日為甲裁定之數罪併罰基準日。甲裁定附表編號9 （即原裁定附表編號1 ）之施用第二級毒品罪，係受刑人於105年9月1日23時50分為警採尿時起回溯96小時內之某時所犯，其犯罪時間是在甲裁定附表編號1 所示之罪判決確定後，依刑法第50條第1項前段規定，即非得與甲裁定附表編號1 至8 合併定其應執行刑。甲裁定未察，誤以105年9月29日為該罪之判決確定日，合併定其應執行刑，即有違誤。原裁定附表編號1 （即甲裁定附表編號9 ）之施用第二級毒品罪，與該附表編號2 至4 所示各罪，既合於裁判確定前犯數罪，併合處罰之規定，檢察官依刑事訴訟法第477條第1項規定，聲請定其應執行之刑，於法無違。原裁定駁回本件聲請，自有不適用法則之違法。 三、本件經本庭評議後，認為所涉關於已定應執行刑確定之案件，如重複定刑，有無違反一事不再理原則，即「對於已判決確定之各罪，已經裁定其應執行之刑者，是否限於各罪範圍均相同，即全部重複再行定其應執行刑之情形，始違反一事不再理原則？」之法律爭議，本院先前裁判有歧異之見解，經依徵詢程序，向本院其他各刑事庭徵詢後，仍有不同之見解，因而裁定向本院刑事大法庭提案，請求統一法律見解。經刑事大法庭於110年9月15日以110年度台抗大字第489號裁定宣示：「已經裁判定應執行刑確定之各罪，如再就其各罪之全部或部分重複定應執行刑，均屬違反一事不再理原則，不以定刑之各罪範圍全部相同者為限。」並於裁定理由內說明：（一）刑事訴訟程序之實施，應保障當事人之合法訴訟權，並兼顧被告對於裁判效力之信賴。是裁判確定後，除為維護極重要之公共利益者外，不得對同一行為重複追訴、審問、處罰，以避免被告因同一行為而遭受重複審問處罰之危險，並確保裁判之終局性。此即一事不再理原則。（二）數罪併罰之定應執行刑，其目的在將各罪及其宣告刑合併斟酌，進行充分而不過度之評價，透過重新裁量之刑罰填補受到侵害之社會規範秩序，而非絕對執行累計宣告刑，以免處罰過苛，俾符罪責相當之要求，為一種特別量刑過程。又定應執行刑之實體裁定，具有與科刑判決同一之效力。行為人所犯數罪，經裁判酌定其應執行刑確定時，即生實質之確定力。法院就行為人之同一犯罪所處之刑，如重複定刑，行為人顯有因同一行為而遭受雙重處罰之危險。關於定應執行刑之案件，自有一事不再理原則之適用。（三）裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，有二裁判以上者，依第51條之規定，定其應執行之刑，刑法第50條第1項前段、第53條分別定有明文。又被告所犯數罪有二裁判以上時，其所犯各罪是否合於數罪併罰規定，應以各裁判中最初判決確定者為基準，凡在該裁判確定前所犯之各罪，均應依刑法第50條、第51條規定，定其應執行之刑。數罪併罰案件之實體裁判確定後，即生實質之確定力，除因增加經另案判決確定合於數罪併罰之其他犯罪，或原定應執行刑之數罪中有部分犯罪，因非常上訴、再審程序而經撤銷改判，或有赦免、減刑等情形，致原裁判定刑之基礎已經變動，或其他客觀上有責罰顯不相當之特殊情形，為維護極重要之公共利益，而有另定應執行刑之必要者外，法院應受原確定裁定實質確定力之拘束。已經定應執行刑確定之各罪，除上開例外情形外，法院再就該各罪之全部或部分重複定其應執行刑，前、後二裁定對於同一宣告刑重複定刑，行為人顯有因同一行為遭受雙重處罰之危險，自均屬違反一事不再理原則，不以定刑之各罪範圍全部相同者為限等旨。刑事大法庭既已就前揭法律見解予以統一，本庭就本件採為裁判基礎之法律見解，依法院組織法第51條之10規定，自應受刑事大法庭前揭裁定見解之拘束。 四、依刑事大法庭上開見解，本件受刑人所犯如原裁定附表編號 1 所示之罪所處之刑，既經法院裁定定其應執行刑確定，又無例外得再行定刑之情形，檢察官聲請就該部分與原裁定附表編號2 至4 所示之罪重複定刑，自與一事不再理原則有違。抗告意旨雖稱原裁定附表編號1之罪，本不應與甲裁定附表編號1 至8之罪定應執行刑，自得聲請合併定刑。然該部分既經甲裁定定其應執行刑確定，在未經法定程序變更前，仍屬有效。抗告意旨依憑己見，執此指摘原裁定違法，尚非可採。本件抗告為無理由，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。 中華民國110 年9月15日 刑事第八庭審判長法官李英勇（主辦） 法官黃瑞華 法官洪兆隆 法官楊智勝 法官吳冠霆 本件正本證明與原本無異 書記官 中華民國110年9月22日 回索引〉〉 110-66【裁判字號】最高法院110年度台上字第5281號判決【裁判日期】民國110年09月16日【案由摘要】妨害性自主【相關法規】刑事訴訟法第155條（110.06.16） 【裁判要旨】所謂「測謊」係利用人類無法抑制之自主神經系統之情緒反應與生理變化，加以記錄解讀，以辨明受測人語言活動之真假。惟測謊儀器畢竟只能記錄生理反應，不能夠透視人心，僅能間接研判人之「行為」之有無，且施測要件相當嚴格。至於人之主觀認知、意識、動機、注意、理解等內在思想，即無從經由測謊鑑定來呈現；且縱係對於人之「行為」進行測謊，其研判結果亦不若其他科學證據（如血跡、尿液、毛髮、指紋、藥物、筆跡、聲紋、彈道等鑑定）具備「再現性」與「普遍認同」，基於測謊鑑定之準確或可靠與否有其無法避免之侷限性，一般僅用於犯罪偵查、性侵害犯假釋與監控（參見性侵害犯罪防治法第20條第3項第6款）、特定機關人員安全查核為主，於審判中至多僅能作為補強之間接證據。 【最高法院刑事判決】110年度台上字第5281號【上訴人】甲○○ 【選任辯護人】謝孟儒律師 上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣高等法院中華民國110年4月29日第二審判決（110年度侵上訴字第13號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署106年度偵字第4678號），提起上訴，本院判決如下： 【主文】上訴駁回。 【理由】 一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人甲○○有其事實欄所載之妨害性自主犯行，因而維持第一審論上訴人犯乘機性交罪，處有期徒刑3年6月之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。已詳細敘述所憑之證據及取捨、認定之理由。並就上訴人辯稱其不知被害人Ａ女（姓名詳卷）係心智欠缺之人等語，其辯詞不可採之理由，予以指駁。所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無採證認事違背經驗法則、論理法則，亦無量刑職權之行使有濫用，或其他違背法令之情形。 二、上訴意旨乃謂：其於原審時請求就其是否知悉被害人為中度智能障礙之人為測謊鑑定，原判決僅以醫師、職能治療師之意見即遽認其主觀上應知被害人係心智欠缺之人，自有調查未盡之違法。 三、惟查：「測謊」鑑定之原理係假定人對於外來刺激有所知覺後，會產生情緒作用並伴隨生理變化，故可依據神經系統之反應來評量受測者之心理現象。在此理論下，人之記憶會造成情緒波動，進而引發生理之異常。是以，若人在驚奇、緊張、恐懼時，呼吸、血壓或脈博會加大、增高或加快，且可由其皮膚電阻之測定反映出人類情緒。再透過質問被測者問題，並以科學儀器所記錄之受測者之生理反應等相關數值，最後由專家分析解讀，作成受測者對於該測試主題有無不實反應之研判。換言之，所謂「測謊」係利用人類無法抑制之自主神經系統之情緒反應與生理變化，加以記錄解讀，以辨明受測人語言活動之真假。惟測謊儀器畢竟只能記錄生理反應，不能夠透視人心，僅能間接研判人之「行為」之有無，且施測要件相當嚴格。至於人之主觀認知、意識、動機、注意、理解等內在思想，即無從經由測謊鑑定來呈現；且縱係對於人之「行為」進行測謊，其研判結果亦不若其他科學證據（如血跡、尿液、毛髮、指紋、藥物、筆跡、聲紋、彈道等鑑定）具備「再現性」與「普遍認同」，基於測謊鑑定之準確或可靠與否有其無法避免之侷限性，一般僅用於犯罪偵查、性侵害犯假釋與監控（參見性侵害犯罪防治法第20條第3項第6款）、特定機關人員安全查核為主，於審判中至多僅能作為補強之間接證據，是法院未依當事人之請求為測謊鑑定，亦不能遽指為違法。本件上訴人及其辯護人於原審時雖請求就上訴人是否知悉被害人為中度智能障礙之人作測謊鑑定，惟其請求鑑定之標的屬上訴人主觀上之認知，難以測謊之結果判斷其真偽與否。則原審法院斟酌證人即對被害人作身心障礙鑑定之醫師吳恩亮、詹佳祥及職能治療師游雯婷，暨被害人之祖母Ｂ女、主管林○○（姓名均詳卷）等專家及與其實際相處之親屬、同事之證詞，並依據其他相關事證，認此部分事證已臻明確，就此未再行無益之調查，即難謂有應於審判期日調查之證據而未予調查之違誤。至其餘上訴意旨指稱：其既自願接受測謊，可知其心中坦蕩自如，即不知被害人為心智欠缺之人，基於「罪疑唯輕」之證據法則，自應為無罪認定，原判決尚有不適用法則之違法等語，係就原判決已說明之事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見，就相同證據資料而為不同之評價，且重為事實之爭執，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴不合法律上之程式，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。 中華民國110年9月16日 刑事第四庭審判長法官林立華 法官林瑞斌 法官王敏慧 法官李麗珠 法官謝靜恒 本件正本證明與原本無異 書記官 中華民國110年9月22日 回索引〉〉 110-67【裁判字號】最高法院110年度台上字第4393號判決【裁判日期】民國110年09月30日【案由摘要】違反公職人員選舉罷免法等罪【相關法規】公職人員選舉罷免法第99、100條（107.05.09） 【裁判要旨】 （一）刑罰有關投票行賄、受賄罪之規定，旨在防止賄賂或不正利益介入選舉，維護選舉之公平與純正，而採取預防性質之規範措施，故選罷法第99條第1項、第100條第1項之投票行賄罪均規定只要向有投票權之人行求期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使者，犯罪即已成立，至於有投票權人日後是否為其投票權之不行使或一定行使，或因故喪失投票權而不能行使，皆非所問。依其立法本旨，行為人依據選舉結果已知其當選為議員或代表，而認知其具有正、副議長或正、副主席選舉之投票與候選資格，並預期於宣誓程序後即得為投票權之不行使或一定行使，則其本此因果歷程必然實現之認知與預期著手對其他當選人實行賄選行為，則於期約、收受賄賂之其他當選人因宣誓就職成為現實之有投票權人而完成犯罪時，基於對向犯之犯罪性質，行為人自亦成立期約、交付賄賂罪，不因事後行為人因知悉檢調偵辦故不予宣誓就職，或因受羈押致不及宣誓就職而有所影響。 （二）本件原判決說明林○山於當選區民代表後，已預期其經宣誓程序後即得參與代表會正、副主席之選舉，進而本於此認知與預期，與具有犯意聯絡之呂○雄對朱○益為期約賄賂，則於朱○益宣誓就職而為現實之有投票權人時，林○山已該當選罷法第100條第1項之期約賄賂罪，嗣後縱因其遭逮捕、羈押而無法如期宣誓就職，亦無從解免其犯意等旨，因而認原審辯護人所辯林○山並未宣誓就職即不該當期約賄賂罪云云為不可採，即無林○山上訴理由所指判決違背法令之情事。是林○山之上訴理由，並未依據卷內整體資料而為具體指摘，尚非適法之上訴第三審之理由。 【最高法院刑事判決】110年度台上字第4393號【上訴人】林Ｏ山 【選任辯護人】高亘瑩律師 繆璁律師 【上訴人】葛Ｏ偉 朱Ｏ益 【上一人選任辯護人】王東山律師 黃柏嘉律師 王秉信律師 【上訴人】張Ｏ榮 【選任辯護人】陳憲裕律師 陳佳瑤律師 丁福慶律師 上列上訴人等因違反公職人員選舉罷免法等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國110年4月6日第二審判決（109年度原選上訴字第5號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署107年度選偵字第39、62、63號、108年度選偵字第6、19、26、31、33、37、48、52號），提起上訴，本院判決如下： 【主文】上訴駁回。 【理由】 一、刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其為不合法律上之程式，予以駁回。至原判決有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。本件原判決認定上訴人林Ｏ山、葛Ｏ偉、朱Ｏ益、張Ｏ榮各有其事實欄所示之共同對於有投票權之人交付賄賂、單獨或共同對於有投票權之人期約賄賂、意圖使人當選虛偽遷徙投票或共同行求賄賂等犯行明確，因而維持第一審關於此部分論處林Ｏ山共同交付賄賂、共同期約賄賂各罪刑；葛Ｏ偉共同交付賄賂罪刑；朱Ｏ益期約賄賂及共同虛偽遷徙投票各罪刑；張Ｏ榮共同行求賄賂罪刑之科刑判決，駁回其等在第二審之上訴，已詳敘其證據取捨及憑以認定犯罪事實之心證理由。 二、上訴理由略以：(一)林Ｏ山部分：原判決事實一(一)（即對於有投票權之人交付賄賂，下稱交付賄賂）部分，呂Ｏ雄、葛Ｏ偉之歷次供證，並未證明林Ｏ山於何時何地知悉呂Ｏ雄委託葛Ｏ偉尋找買票對象，呂Ｏ雄之供證前後矛盾而不實，且別無證據可得證明林Ｏ山、呂Ｏ雄、葛Ｏ偉就此部分之交付賄賂，有何犯意聯絡，又呂Ｏ雄將葛Ｏ偉羈押裁定書輾轉傳給林Ｏ山，無非用以暗示葛Ｏ偉涉嫌賄選一事，跟林Ｏ山有關，呂Ｏ雄係冀圖使林Ｏ山在新北市烏來區（下稱烏來區）區民代表會（下稱代表會）正、副主席選舉時能乖乖就範，林Ｏ山以LINE電腦版閱讀後，資料留在電腦上，符合一般經驗法則，原判決此部分有判決理由不備及違背經驗法則之違法。又原判決事實二(一)（即公職人員選舉罷免法〈下稱選罷法〉第100條第1項對於有投票權之人期約賄賂，下稱期約賄賂）部分，呂Ｏ雄供稱林Ｏ山聽聞賄選代表會正、副主席一事，未表示意見，只有笑一笑，有點默認之意，乃呂Ｏ雄個人主觀臆測，且依黃Ｏ波之證詞，林Ｏ山也說他不要，他當副主席就好，當日（即民國107年9月中秋節前後之某日）林Ｏ山、呂Ｏ雄、黃Ｏ波並未達成賄選之謀議，因為當時誰都不願意出錢，而係事後由呂Ｏ雄自行出資新臺幣（下同）70萬元，又呂Ｏ雄供稱因副主席是採換票方式，無須出資，事後一直聯絡不上林Ｏ山，所以林Ｏ山不知其已先行墊付賄款給朱Ｏ益等語，原判決未據此為有利林Ｏ山之認定，有判決不依證據之違法。另林Ｏ山並未於107年12月25日宣誓就職，因此並未取得代表會正、副主席候選人資格，並不該當期約賄賂罪之構成要件。 (二)葛Ｏ偉部分：第一審判處葛Ｏ偉有期徒刑1年7月，與同案被告呂Ｏ雄等人刑度相近，原判決並未區分共同被告涉案情節輕重、身分背景、犯罪動機及是否獲利，亦未調查林Ｏ山、呂Ｏ雄賄選可能涉及烏來區工程利益，且葛Ｏ偉僅為呂Ｏ雄所經營鳳凰營造有限公司之員工，不違法之期待可能性低，即維持第一審判決之科刑，顯有應於審判期日調查之證據而未予調查及違反平等、比例原則之違法。又第一審對於葛Ｏ偉何以不適用刑法第59條規定酌減其刑，僅以略略幾筆帶過，原審以相同理由駁回葛Ｏ偉上訴，未有進一步之說明及調查，未參酌葛Ｏ偉係在呂Ｏ雄極大壓力下犯案，及其個人情狀，亦有判決理由不備之違法。 (三)朱Ｏ益部分：原審進行準備程序及審判程序，均包裹式提示卷內證據並告以要旨，且未於每調查一證據畢後詢問當事人、辯護人意見，給予當事人、辯護人針對已實質知悉內容之證據資料，有餘裕陳述意見或辯論，致難以逐一表示意見，違反刑事訴訟法第164條、第165條、第288條之1第1項、第288條之2之規定，而該等證據與事實認定及判決結果有重大之影響，妨礙朱Ｏ益行使其防禦權，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。又朱Ｏ益於第一審就事實二(一)、三所示犯行確曾有爭執，但於原審已採認罪答辯，堪認原審量刑基礎與第一審已有不同，且原審辯護人已提出朱Ｏ益許多行公益之證據資料，原審對此有利朱Ｏ益之量刑因子未予審酌，仍維持第一審所認定之刑度，且未審酌朱Ｏ益年事已高，應無再犯之虞等情狀，未予附條件緩刑之宣告，判決結果過苛，且第一審之宣告刑並未逾有期徒刑2年，原判決卻以宣告逾2年有期徒刑與緩刑要件不合，不予宣告緩刑，其判決理由不備，亦有判決理由矛盾及判決不適用法則之違法。 (四)張Ｏ榮部分：張Ｏ榮、沈Ｏ福均為原住民，其於調查員約詢或通知到場時，未見調查員告知任意偵查之意，則其2 人能否充分理解得以拒絕至調查站，或得以隨時離開詢問處所，即其是否已達身心實質受拘束之程度等事由，於探究調查人員違反告知義務所取得之供述筆錄是否具備證據能力，具有重大影響，原審卻未予詳查，亦未類推適用刑事訴訟法第158條之2第2項規定予以排除，或依同法第158條之4之規定予以權衡認定，即遽引用其等供述為張Ｏ榮論罪之依據，有應於審判期日調查之證據而未予調查及判決理由不備之違法。 又調查員於詢問張Ｏ榮時，並未明白告知本件為強制辯護案件，法扶律師為免費義務律師，又未明確告以涉犯罪名，及該罪名係3年以上10年以下有期徒刑之重罪，或闡明強制辯護之規定，致張Ｏ榮無法權衡做出對己有利之選擇，輕率表示無須通知法扶律師到場，其調詢筆錄，乃違反刑事訴訟法第2條第1項、第31條第5項之規定而製作。又檢察官訊問時，亦從未告知張Ｏ榮涉犯之罪名及其屬重罪之法定刑度，復未進一步闡明律師為免費義務律師，且張Ｏ榮係在檢察官誘導下表示不用請律師，並非主動要求立即訊問，檢察官未盡訴訟照料義務，侵害其辯護倚賴權，剝奪其在強制辯護案件應受有實質訴訟程序保障，故上開調詢、偵訊筆錄應均無證據能力。另檢察官訊問沈Ｏ福之偵訊筆錄，檢察官未以證人傳票傳喚沈Ｏ福，沈Ｏ福以為自己係犯罪嫌疑人而受訊問，而不知其有拒絕作證之權利，檢察官亦未告知沈Ｏ福可自由決定是否同意以證人身分接受訊問，如不同意可任意離去之意，又訊問沈Ｏ福非具有急迫性，或有日後無法傳喚其到場說明之情形，顯無夜間訊問之必要，該項調查程序不合法，亦無證據能力。另沈Ｏ福偵訊筆錄指張Ｏ榮稱「有人要拿東西給你」，其內心察覺應係賄賂等語，則其2 人談話內容對於行賄與否並非具體明確，張Ｏ榮並不該當選罷法第100條第1項之行求賄賂罪（下稱行求賄賂罪），原審辯護人已提出此項抗辯，原判決未予說明不可採之理由，有判決理由不備之違法。至於呂Ｏ雄提議向沈Ｏ福行求賄賂時，張Ｏ榮已明白拒絕，僅答應轉達呂Ｏ雄請求支持正、副主席候選人爾，所言抑或僅止於客套、敷衍之詞，其之後向沈Ｏ福轉述「有人要拿包東西給你」，不過是向沈Ｏ福示警，沈Ｏ福於第一審亦證稱「張Ｏ榮有說不要碰，我就說好」等語，又呂Ｏ雄寄放賄款在烏來名湯溫泉會館（下稱烏來名湯），與張Ｏ榮無關，原判決認張Ｏ榮共同行求賄賂，違背經驗法則、論理法則，原判決另未載明張Ｏ榮之犯罪動機，又有判決理由不備之違法。 三、惟查：(一)犯罪事實之認定、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，此項職權之行使，倘不違背證據法則、經驗法則及論理法則，自無許當事人任憑主觀妄指為違法，而資為合法之第三審上訴理由。又法院憑以認定犯罪事實之證據，並不悉以直接證據為限，即綜合各種直接、間接證據，本於推理作用，為其認定犯罪事實之基礎，並非法所不許。另事實審採證及事實之認定，若係結合數個證據作綜合之判斷者，雖其構成分子之單一證據，尚不足以單獨證明全部事實，但如各證據間具有互補性或關聯性，事實審法院就該數個證據，經綜合歸納之觀察，佐以間接事實及經驗法則，對於事實所為之證明，倘已達確信之心證，即不得僅以其中部分單一證據之證明力猶有未足，而指摘判決為違法。是若證據之調查已屬充分而達事證已臻明確之程度，則就事實審未予爭執之枝節事項，且不足以影響判決本旨部分，縱未贅予無益調查或說明何以不可採之理由，亦與應調查之證據而未予調查或判決理由不備之違法有別。 (二)本件原判決主要依憑呂Ｏ雄、葛Ｏ偉、高Ｏ暐、顏Ｏ珍、劉Ｏ華、何Ｏ生、林Ｏ萍、張Ｏ義、林Ｏ春、張Ｏ美、陳Ｏ輝、黃Ｏ波、李Ｏ民、王Ｏ權、李Ｏ榮、張Ｏ榮、朱Ｏ益、周Ｏ信、邱Ｏ益、馬Ｏ玲、沈Ｏ福、邱Ｏ麟、林Ｏ山、陳Ｏ麒等人之供證，卷附通訊監察錄音譯文、LINE對話擷圖、選舉公報、新北市選舉委員會函文、選舉人名冊、區民代表選舉全數選區當選人名單與當選票數公告、調詢、偵訊錄音檔案之勘驗筆錄與擷圖、個人戶籍資料查詢等相關證據資料為據，敘明林Ｏ山、呂Ｏ雄、葛Ｏ偉等3 人為求候選人林Ｏ山當選烏來區民代表，基於犯意聯絡，由葛Ｏ偉如何交付現金賄賂予有投票權之人劉建華；並與有投票權之人張明義達成期約賄賂，約使投票予林Ｏ山之為投票權之一定行使（即事實一(一)部分）；又林Ｏ山、呂Ｏ雄2 人於107年9月中秋節前後某日，謀議由黃Ｏ波、林Ｏ山（下稱黃、林2 人）於當選區民代表後競選代表會正、副主席，並由呂Ｏ雄行賄當選代表朱Ｏ益、宗Ｏ祥，約使投票予黃、林2 人，林Ｏ山則允諾當選後以互為換票方式確保黃、林2 人當選，區民代表選舉結果於同年11月24日投票日晚上出爐，黃、林2 人、朱Ｏ益等人當選區民代表，林Ｏ山於翌日（25日）本於與呂Ｏ雄之犯意聯絡，電話聯繫區民代表當選人朱Ｏ益，詢問呂Ｏ雄有無前往拜訪，呂Ｏ雄本於與林Ｏ山之犯意聯絡，於同年月27日，以70萬元之代價，期約朱Ｏ益，約使其投票予黃、林2 人，而為投票權一定之行使（即事實二(一)部分）；呂Ｏ雄另見區民代表當選人沈Ｏ福投票意向不明，因張Ｏ榮與沈Ｏ福關係密切，遂與張Ｏ榮基於犯意聯絡，由張Ｏ榮於同年月28、29日某日，轉達呂Ｏ雄欲以70萬元為賄賂對價之意，行求沈Ｏ福投票予黃、林2 人，約使為投票權一定之行使（即事實二(二)部分）；朱Ｏ益、邱Ｏ麟則基於犯意聯絡，共同意圖使朱Ｏ益當選區民代表，而於106年6月28日，由邱Ｏ麟虛偽遷徙其原設於○○縣○○市○○○路地址之戶籍，至朱Ｏ益設於烏來區之戶籍地址，邱Ｏ麟因此取得投票權並前往投票，足使該選區之區民代表選舉投票發生不正確之結果（即事實三部分）等旨，經核原判決關於證據取捨及事實認定之論斷，與證據法則、經驗法則及論理法則俱無違背。 (三)原判決依據張Ｏ榮之調詢、偵訊錄影檔案之勘驗筆錄，並張Ｏ榮、沈Ｏ福歷次之供證筆錄，敘明調查員及檢察官均已依刑事訴訟法第95條第1項、第31條第5項之規定為權利告知，張Ｏ榮皆表明不需要請律師到場辯護，可以直接接受詢問、訊問，又張Ｏ榮於偵訊時明確表示其調詢所述實在，於第一審復不爭執上開筆錄之任意性，且原審辯護人並未具體說明張Ｏ榮係在何種情形、基於何種原因致身心受拘束，致其不解權利內容，自無法僅憑空泛指摘即率認張Ｏ榮之上開筆錄不具任意性；而沈Ｏ福於調詢時供稱其同意接受檢察官訊問，又本件乃具有相當矚目程度之賄選案件，檢察官考量當時偵辦進度，認有刑事訴訟法第175條第4項但書規定之急迫情形，而未以傳票傳喚證人沈Ｏ福，且已依同法第180條第1項、第181條之規定告知其有拒絕證言權，另沈Ｏ福於調詢、偵訊時均陳稱其中風係講話及身體活動不太方便，身體狀況則尚可，其所述實在且出於自由意志等語，要無因中風而影響身體狀況及自由意識之情；另經檢察官多次確認，進而就細節訊問，其仍能明確詳述回答相關經過，查無疲勞訊問之實，故張Ｏ榮、沈Ｏ福上開筆錄之調詢、訊問均屬合法，皆有證據能力等情，業就張Ｏ榮、沈Ｏ福之調詢或偵訊是否侵害其等之防禦權或不自證己罪權而違法，詳為論述及指駁。而依刑事訴訟法第95條第1項、第31條第5項之規定，調查、偵辦犯罪人員於詢問、訊問前，並不負有告知犯罪嫌疑人得以拒絕到場、到場後得以隨時離去、所犯罪名之刑度，或法律扶助機構指派律師到場費用負擔等事項之義務，卷查張Ｏ榮、沈Ｏ福於上開詢問及訊問時，並無不解其等受告知權利事項內容，亦無拒不接受詢問、訊問卻不得離去，或有疲勞訊問等跡證，即難認張Ｏ榮、沈Ｏ福之陳述係出於所謂「無辯護律師協助之高壓環境」，且張Ｏ榮於調詢期間，曾4 度休息，調詢最末其亦同意直接前往接受檢察官複訊，檢察官告知「依照法律規定要請律師」，並訊問張Ｏ榮是否直接開庭之意願後，雖不無補充誘導「直接開庭啦齁」之語句，然觀張Ｏ榮逕自回答「直接開庭」，之後對檢察官之訊問詳予陳述，查無不解檢察官訊問而猶豫其陳述之情形，依此前後脈絡綜合以觀，原審認此部分合於刑事訴訟法第31條第5項但書「犯罪嫌疑人主動請求立即訊問，檢察官得逕行訊問」之規定，即難認與證據資料不合，檢察官之逕行訊問，即無侵害張Ｏ榮辯護倚賴權之違法。又檢察官係以證人身分訊問沈Ｏ福，訊問前已依法告知其有拒絕證言權，並無沈Ｏ福仍以為自己是犯罪嫌疑人而不知拒絕作證之情事；原判決認檢察官此部分之訊問合於同法第175條第4項但書規定之急迫情形，與證據資料所示亦無不符。則原判決認調查員、檢察官關於張Ｏ榮、沈Ｏ福之詢問或訊問並未違法，且其2 人偵查中所述皆出於任意性，而具有證據能力，其未另就張Ｏ榮、沈Ｏ福是否因身心受拘束之程度等不影響證據能力認定之枝節事項，為無益之調查，尚無應於審判期日調查之證據而未予調查，或判決理由不備之違法。至於調查員及檢察官於詢問或訊問張Ｏ榮前，雖僅概略告知張Ｏ榮所犯罪名為選罷法，而未告知精確之罪名，惟調詢筆錄所載關於呂Ｏ雄行求賄賂沈Ｏ福一事，乃張Ｏ榮於詢問期間主動告知調查員案情之經過，在此之前，張Ｏ榮均否認其涉及代表會正、副主席選舉；於偵訊時，張Ｏ榮經檢察官告知拒絕證言權後，再以證人身分具結其所證屬實；於第一審，張Ｏ榮又不爭執其調詢、偵訊所述之任意性，更無其偵查中防禦權行使受阻之任何陳述，酌以檢察官於告知精確罪名前，已告知張Ｏ榮涉犯之犯罪嫌疑，當認張Ｏ榮於調詢、偵訊之陳述前，已知行使防禦權，不因調查員、檢察官未告知其所涉犯之精確罪名而得為不同之認定，調查員、檢察官此部分之程序瑕疵，對原判決之認定自不生影響。張Ｏ榮此部分之上訴理由難認係依據卷內資料而為具體指摘，尚非適法之上訴第三審之理由。 (四)審判期日調查證據時所踐行之筆錄、文書或物證等證據之提示或告以要旨，在使當事人、辯護人知悉個案爭點之相關證據資料，並適時予以其等辨明證據證明力之機會，以維護武器對等原則、被告防禦權及辯護人辯護權之行使，並利於事實審之真實發現，此乃刑事訴訟法第164條、第165條第1項、第288條之1第1項、第288條之2等規定之立法意旨；準備程序既未為證據證明力之調查與辯論，即無上述規定之適用。而審判長在兼顧當事人與辯護人對證據表示意見與審判程序進行順暢情形下，就卷宗內筆錄、物證及文書證據，按類別踐行提示，使當事人與辯護人表示意見，倘於防禦權、辯護權之行使俱無影響，自屬審判長指揮訴訟職權之適法行使，非可概視為包裹式證據提示而指為違法。依原審審判筆錄所載，原審審判長於調查證據程序，就筆錄、文書、物證等證據，分類、分批提示或告以要旨，均使朱Ｏ益及其原審辯護人得以逐一表示意見，朱Ｏ益及其原審辯護人對相關犯罪事實、證據資料等皆無爭執，對審判程序之進行復未當庭表示異議，原審辯護人並於提示並告以要旨後表示「於辯論時一併表示意見」，再稽之朱Ｏ益之原審辯護人已檢閱相關卷證，得以知悉證據內容，朱Ｏ益對本件犯罪事實業已坦承犯行等情，原審審判程序之進行自無礙朱Ｏ益及其原審辯護人之防禦權與辯護權之行使或判決結果之認定，核屬審判長指揮訴訟職權之適法行使，要無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。朱Ｏ益此部分之上訴理由並未依憑卷內資料，逕予指摘原審調查證據程序違法，顯非適法之上訴第三審之理由。 (五)關於林Ｏ山於107年11月初某日向呂Ｏ雄表明「頭哥，你去幫我找葛Ｏ偉處理一下」，之後呂Ｏ雄即請葛Ｏ偉為林Ｏ山向有投票權之人買票賄選，嗣呂Ｏ雄又傳送葛Ｏ偉因買票遭查獲羈押之圖片給林Ｏ山，林Ｏ山將其列印出來隨身攜帶，林Ｏ山、呂Ｏ雄、葛Ｏ偉就事實一(一)之交付賄賂具有犯意聯絡等情，原判決已詳予說明，自不因林Ｏ山何時、何地知悉葛Ｏ偉向何人買票而得為相異之判斷，原判決就此部分再敘明林Ｏ山、呂Ｏ雄、葛Ｏ偉均合於共同正犯之要件，當無林Ｏ山上訴理由所指判決理由不備或違背經驗法則之違法。又事實二(一)部分，原判決說明林Ｏ山於登記參選後、當選前，即允諾呂Ｏ雄支持其指定之主席候選人，並同意若當選則由其搭檔參選副主席，於107年9月中秋節前後某日，呂Ｏ雄提議以100 萬元向當選區民代表行賄，約使投票予有意搭檔競選正、副主席之黃、林2 人，林Ｏ山當場默認，並約定若當選區民代表，林Ｏ山與黃Ｏ波要互換區民代表主席、副主席選票，及向朱Ｏ益與宗玉祥賄賂以鞏固其等之投票意向，確保正、副主席搭檔之當選，林Ｏ山於當選區民代表後翌日又即電話聯繫朱Ｏ益，詢問呂Ｏ雄有無拜訪朱Ｏ益尋求支持，並讓呂Ｏ雄去處理正、副主席買票之事，故呂Ｏ雄確以 100萬元之內之70萬元代價，向朱Ｏ益期約賄賂，約使為投票權一定行使之事實，乃林Ｏ山以自己犯罪意思而與呂Ｏ雄事前同謀，其於當選區民代表後取得副主席候選人資格時，呂Ｏ雄對朱Ｏ益期約賄選，即在林Ｏ山預見範圍內等情，並非僅根據呂Ｏ雄之證述而已，尚含林Ｏ山之部分自白。又黃Ｏ波所證與林Ｏ山未達成賄選謀議；呂Ｏ雄所證其不清楚林Ｏ山之意等供述證據，原判決亦以黃Ｏ波歷次所證說法不一，其2 人上開證詞復與事後尋求支持等證據資料不合而不予採信。是林Ｏ山既與呂Ｏ雄之間具有行賄以求黃、林2 人當選之犯意聯絡，即不因呂Ｏ雄事後未及時向林Ｏ山說明其行賄之執行情形而得以動搖，原判決就此部分即無偏執於不利林Ｏ山之證據資料而為事實認定之情形，亦無判決不依憑證據之違法。另本件係107年九合一直轄市山地原住民新北市烏來區區民代表會選舉，依地方立法機關組織準則第11條前段、第12條第1項之規定，代表會正、副主席選舉於代表宣誓就職典禮後即時舉行，以記名投票分別互選之。又刑罰有關投票行賄、受賄罪之規定，旨在防止賄賂或不正利益介入選舉，維護選舉之公平與純正，而採取預防性質之規範措施，故選罷法第99條第1項、第100條第1項之投票行賄罪均規定只要向有投票權之人行求期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使者，犯罪即已成立，至於有投票權人日後是否為其投票權之不行使或一定行使，或因故喪失投票權而不能行使，皆非所問。依其立法本旨，行為人依據選舉結果已知其當選為議員或代表，而認知其具有正、副議長或正、副主席選舉之投票與候選資格，並預期於宣誓程序後即得為投票權之不行使或一定行使，則其本此因果歷程必然實現之認知與預期著手對其他當選人實行賄選行為，則於期約、收受賄賂之其他當選人因宣誓就職成為現實之有投票權人而完成犯罪時，基於對向犯之犯罪性質，行為人自亦成立期約、交付賄賂罪，不因事後行為人因知悉檢調偵辦故不予宣誓就職，或因受羈押致不及宣誓就職而有所影響。本件原判決說明林Ｏ山於當選區民代表後，已預期其經宣誓程序後即得參與代表會正、副主席之選舉，進而本於此認知與預期，與具有犯意聯絡之呂Ｏ雄對朱Ｏ益為期約賄賂，則於朱Ｏ益宣誓就職而為現實之有投票權人時，林Ｏ山已該當選罷法第100條第1項之期約賄賂罪，嗣後縱因其遭逮捕、羈押而無法如期宣誓就職，亦無從解免其犯意等旨，因而認原審辯護人所辯林Ｏ山並未宣誓就職即不該當期約賄賂罪云云為不可採，即無林Ｏ山上訴理由所指判決違背法令之情事。是林Ｏ山之上訴理由，並未依據卷內整體資料而為具體指摘，尚非適法之上訴第三審之理由。 (六)原判決另說明張Ｏ榮雖口頭向呂Ｏ雄表明其不碰賄款，但卻指示呂Ｏ雄將賄款寄放在烏來名湯櫃臺（即經理馬兆玲），嗣後再告知沈Ｏ福「有人要拿東西給你」，並轉達呂Ｏ雄希望沈Ｏ福於正、副主席選舉支持黃、林2 人，所為係與呂Ｏ雄共同行求賄賂沈Ｏ福，並約為投票權一定行使之不可或缺行為，倘張Ｏ榮係敷衍呂Ｏ雄而無共同行求之意，或其曾示警沈Ｏ福不要收受賄賂，其根本無庸指示呂Ｏ雄寄放款項地點，甚且無庸向沈Ｏ福表達「有人要拿東西給你」等旨，至於沈Ｏ福於第一審所證張Ｏ榮有要求其不要碰呂Ｏ雄交付之物云云如何之不可採，原判決亦已詳為說明，並無張Ｏ榮此部分上訴理由所指違反經驗法則、論理法則之違法。參以張Ｏ榮係將呂Ｏ雄「欲交付東西」及「要求投票支持」一併告知沈Ｏ福，兩者具有對價關係之自然連結，論理上即具體行賄內容，原判決就此抗辯是否可採，及張Ｏ榮共同行賄之動機為何縱未予敘明，亦無足影響此部分犯罪事實之認定，自與判決理由不備之違法顯不相當。張Ｏ榮此部分之上訴理由，乃反覆為犯罪事實之爭執，並未依據卷內整體資料而為具體指摘，亦非適法之上訴第三審之理由。 (七)刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，必其犯罪情狀顯可憫恕，在客觀上足以引起一般人之同情，認為宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。其審酌事項固不排除刑法第57條所列舉10款事由，但仍以犯罪時有其特殊之原因與環境為必要，又是否援引刑法第59條酌減其刑，屬事實審法院得依職權裁量之事項，若其裁量權之行使未有濫用之情形，非許當事人逕憑己意，指稱法院不予酌減，即有判決不適用法則之違法。又刑之量定及緩刑與否之宣告，亦俱屬裁判之法院得依職權裁量之事項，倘其量刑已以行為人之責任為基礎，調查並斟酌與案情相關之刑法第57條各款所列之情狀，在法定刑度內，酌量科刑，復說明其量刑所側重之因子，且無根據明顯錯誤之事實而予量定刑度，亦無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則，致明顯失出失入情形，即不能任指其裁量不當，而有判決不載理由或所載理由矛盾之違法；又緩刑宣告之裁量，法院應就被告有無再犯之虞，能否由於刑罰之宣告而策其自新，及有無可認為暫不執行刑罰為適當之情形等因素而為判斷，倘法院斟酌被告犯罪之一切情狀結果，認為不宜而未予宣告緩刑者，亦非得任意指為違法。另刑法第74條第1項規定緩刑要件中所謂受2年以下有期徒刑之宣告，係指宣告其刑之裁判而言，此於數罪併罰案件，雖係以各該罪之宣告刑為基礎，然尚須經由併罰程序，以定出該案之最終應執行之刑，故執行刑可謂係最終宣告刑，且因只有執行刑才有具體刑罰實現作用，是上開緩刑要件，須各罪之宣告刑均為2年以下有期徒刑，而依刑法第51條第5款規定，定其應執行之刑亦為2年以下有期徒刑者，始足當之，倘各罪之宣告刑均為2年以下有期徒刑，惟所定之應執行刑若逾有期徒刑2年者，即與上開得宣告緩刑之要件不符，自不得宣告緩刑。本件原判決說明葛Ｏ偉已依選罷法第99條第5項前段規定減輕其刑，衡酌其犯罪動機並所犯造成之損害極為深遠等情狀，難認有何情輕法重、客觀上足以引起一般人同情之處，至其所辯之生活狀況，依刑法第57條之規定就各情狀予以審酌即為已足，故認葛Ｏ偉之犯行並不適用刑法第59條酌減其刑之規定；原判決復說明葛Ｏ偉、朱Ｏ益之犯罪動機、目的、情節、犯罪所生危害、犯後態度，及其2 人之智識程度、生活狀況等本件依刑法第57條規定應予側重之量刑因子，認第一審之量刑並無裁量權濫用之情形，再說明不採葛Ｏ偉、朱Ｏ益請求輕判之理由，經核並未違背刑法第59條、第57條、第51條第5款等規定，亦與比例原則、罪刑相當原則相合，屬原審刑罰裁量權之適法行使。又原審於審判程序最末，審判長詢問尚有何證據請求調查，朱Ｏ益及其原審辯護人亦均稱「無。」（原審卷三第169 頁），並未聲請就量刑事項為如何之調查，原判決此部分之量刑即難認有審判期日應調查之證據而未予調查，或判決理由矛盾、欠備之違法。而原判決既維持第一審諭知朱Ｏ益有期徒刑1年10月、6月（得易科罰金）之科刑判決，日後檢察官是否依刑法第50條第2項、第1項但書之規定聲請此部分之定其應執行刑，所定之應執行刑是否逾越有期徒刑2年而不符緩刑要件，均屬未定，原審經綜合評價後，認不予宣告緩刑，亦無違背法令可指。葛Ｏ偉、朱Ｏ益此部分之上訴理由尚未依據卷內資料而為具體指摘，即非上訴第三審之適法理由。 四、綜合前述及其他上訴理由，經核均係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞，再事爭執，或對於事實審法院就證據能力之認定，或證據之取捨與刑罰裁量之職權適法行使，徒以自己之說詞，任意指為違法，均非足以影響判決結果之合法第三審上訴理由，要與法律規定得為上訴第三審理由之違法情形，不相適合，難謂已符合首揭法定之上訴要件。應認上訴人4 人之上訴，皆違背法律上之程式，應予駁回。 五、依刑事訴訟法第395條前段，作成本判決。 中華民國110年9月30日 刑事第三庭審判長法官徐昌錦 法官林恆吉 法官周政達 法官江翠萍 法官侯廷昌 本件正本證明與原本無異 書記官 中華民國110年10月4日 回索引〉〉 110-68【裁判字號】最高法院110年度台上字第30號判決【裁判日期】民國110年10月07日【案由摘要】妨害名譽【相關法規】中華民國刑法第309條（108.06.19） 【裁判要旨】法院於適用刑法第309條限制言論自由基本權之規定時，應根據憲法保障言論自由之精神為解釋，於具體個案就該相衝突之基本權或法益（即言論自由及人格名譽權），依比例原則為適切之利益衡量，決定何者應為退讓，俾使二者達到最佳化之妥適調和，而非以「粗鄙、貶抑或令人不舒服之言詞＝侵害人格權／名譽＝侮辱行為」此簡單連結之認定方式，以避免適用上之違憲，並落實刑法之謙抑性。具體言之，法院應先詮釋行為人所為言論之意涵（下稱前階段），於確認為侮辱意涵，再進而就言論自由及限制言論自由所欲保護之法益作利益衡量（下稱後階段）。為前階段判斷時，不得斷章取義，須就事件脈絡、雙方關係、語氣、語境、語調、連結之前後文句及發表言論之場所等整體狀況為綜合觀察，並應注意該言論有無多義性解釋之可能。例如「幹」字一詞，可能用以侮辱他人，亦可能作為與親近友人問候之發語詞（如：「幹，最近死到哪裡去了。」），或者宣洩情緒之詞（如：「幹，真衰！」）；於後階段衡量時，則須將個案有關之一切事實均納入考量。比如系爭言論係出於挑釁、攻擊或防衛；是自願加入爭論或無辜被硬拉捲入；是基於經證實為錯誤之事實或正確事實所作評論等，均會影響個案之判斷。一般而言，無端謾罵、不具任何實質內容之批評，純粹在對人格為污衊，人格權之保護應具優先性；涉及公共事務之評論，且非以污衊人格為唯一目的，原則上言論自由優於名譽所保護之法益（例如記者在報導法院判決之公務員貪污犯行時，直言「厚顏無恥」）；而在無涉公益或公眾事務之私人爭端，如係被害人主動挑起，或自願參與論爭，基於遭污衊、詆毀時，予以語言回擊，尚屬符合人性之自然反應，況「相罵無好話」，且生活中負面語意之詞類五花八門，粗鄙、低俗程度不一，自非一有負面用詞，即構成公然侮辱罪。於此情形，被害人自應負有較大幅度之包容。至容忍之界限，則依社會通念及國人之法律感情為斷。易言之，應視一般理性之第三人，如在場見聞雙方爭執之前因後果與所有客觀情狀，於綜合該言論之粗鄙低俗程度、侵害名譽之內容、對被害人名譽在質及量上之影響、該言論所欲實現之目的暨維護之利益等一切情事，是否會認已達足以貶損被害人之人格或人性尊嚴，而屬不可容忍之程度，以決定言論自由之保障應否退縮於人格名譽權保障之後。 【最高法院刑事判決】110年度台上字第30號【上訴人】涂Ｏ貴 上列上訴人因妨害名譽案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國109年5月13日第二審判決（109年度上易字第182號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署108年度偵字第17280號），提起上訴，本院判決如下： 【主文】原判決撤銷，發回臺灣高等法院高雄分院。 【理由】 一、本件原判決認上訴人涂Ｏ貴有如其事實欄所載之以「白癡」之詞，公然侮辱告訴人蘇Ｏ儀之犯行明確，因而撤銷第一審諭知上訴人無罪之判決，改判論處上訴人公然侮辱罪刑。固非無見。 二、惟按：一.憲法第11條言論自由所保障之言論，最重要者首推「意見」。所謂「意見」，係指一個人主觀上對於人、事、物之各種觀點、評論或看法，而將之對外表達者而言。舉凡涉及政治或非政治、公眾或私人事務、理性或非理性及有價值或沒價值的言論，均在言論自由保障之範圍內。而人格名譽權及言論自由均為憲法保障之基本權，於該二基本權發生衝突時，刑法第309條公然侮辱罪固採取言論自由應為退讓之規定。惟憲法所保障之各種基本權並無絕對位階高低之別，對基本權之限制，需符合憲法第23條「為『防止妨礙他人自由、避免緊急危難、維持社會秩序或增進公共利益』所『必要』者」之規定。且此一對於基本權限制之再限制規定，不僅拘束立法者，亦拘束法院。因此，法院於適用刑法第309條限制言論自由基本權之規定時，自應根據憲法保障言論自由之精神為解釋，於具體個案就該相衝突之基本權或法益（即言論自由及人格名譽權），依比例原則為適切之利益衡量，決定何者應為退讓，俾使二者達到最佳化之妥適調和，而非以「粗鄙、貶抑或令人不舒服之言詞＝侵害人格權/名譽 ＝侮辱行為」此簡單連結之認定方式，以避免適用上之違憲，並落實刑法之謙抑性。具體言之，法院應先詮釋行為人所為言論之意涵（下稱前階段），於確認為侮辱意涵，再進而就言論自由及限制言論自由所欲保護之法益作利益衡量（下稱後階段）。為前階段判斷時，不得斷章取義，需就事件脈絡、雙方關係、語氣、語境、語調、連結之前後文句及發表言論之場所等整體狀況為綜合觀察，並應注意該言論有無多義性解釋之可能。例如「幹」字一詞，可能用以侮辱他人，亦可能作為與親近友人問候之發語詞（如：「幹，最近死到哪裡去了。」），或者宣洩情緒之詞（如：「幹，真衰！」）；於後階段衡量時，則需將個案有關之一切事實均納入考量。比如系爭言論係出於挑釁、攻擊或防衛；是自願加入爭論或無辜被硬拉捲入；是基於經證實為錯誤之事實或正確事實所做評論等，均會影響個案之判斷。一般而言，無端謾罵、不具任何實質內容之批評，純粹在對人格為污衊，人格權之保護應具優先性；涉及公共事務之評論，且非以污衊人格為唯一目的，原則上言論自由優於名譽所保護之法益（例如記者在報導法院判決之公務員貪污犯行時，直言「厚顏無恥」）；而在無涉公益或公眾事務之私人爭端，如係被害人主動挑起，或自願參與論爭，基於遭污衊、詆毀時，予以語言回擊，尚屬符合人性之自然反應，況「相罵無好話」，且生活中負面語意之詞類五花八門，粗鄙、低俗程度不一，自非一有負面用詞，即構成公然侮辱罪。於此情形，被害人自應負有較大幅度之包容。至容忍之界限，則依社會通念及國人之法律感情為斷。易言之，應視一般理性之第三人，如在場見聞雙方爭執之前因後果與所有客觀情狀，於綜合該言論之粗鄙低俗程度、侵害名譽之內容、對被害人名譽在質及量上之影響、該言論所欲實現之目的暨維護之利益等一切情事，是否會認已達足以貶損被害人之人格或人性尊嚴，而屬不可容忍之程度，以決定言論自由之保障應否退縮於人格名譽權保障之後。?原判決於事實欄認定：「涂Ｏ貴係『○○公寓大廈管理維護有限公司』之經理，蘇Ｏ儀則為位於高雄市○○區○○○路00巷00號『○○○○大樓』之住戶。蘇Ｏ儀與該大樓主任委員許Ｏ婷等人，於民國108年7月3日上午6時30分許，在○○○○大樓1 樓管理室，因主任委員許Ｏ婷要求更換該大樓管理組長謝Ｏ人，謝Ｏ人拒絕交接發生爭執，許Ｏ婷電話通知涂Ｏ貴前來協助處理，警察到場後，涂Ｏ貴要求警員將現場相關人依現行犯帶回派出所處理，蘇Ｏ儀說『那不是你認定的啦』，涂Ｏ貴說『妳懂個屁啊』，蘇Ｏ儀回嗆『你懂個屁啊』，涂Ｏ貴竟基於公然侮辱犯意，在不特定多數人得以共見共聞之該大樓管理室，緊接著以『白痴』之詞侮辱蘇Ｏ儀，足以貶損蘇Ｏ儀之名譽、人格地位及社會評價。」並於理由欄敘明何以認定上訴人所稱「白痴」一詞為侮辱意涵等旨。如果無訛，則蘇Ｏ儀稱：「那不是你認定的啦」之語氣、語調究竟如何，有無挑釁之意，攸關本件爭端是否其主動挑起。又縱非其挑起，惟其於上訴人稱：「你懂個屁啊」等語時，立即回嗆「你懂個屁啊」，似亦係自願參與本件論爭，則上訴人所稱「白癡」一詞之粗鄙、低俗程度，是否已逾越社會通念或人民法律感情所可容忍之界限，而應負公然侮辱罪責，依前開說明，自當為合憲性之利益權衡，以資認定。乃原審就上開疑點，未為必要之說明及調查，逕以「『白痴』一語，依一般人客觀之人際交往、溝通之經驗法則，均寓含使人難堪，或輕蔑、貶抑該人人格、社會評價或地位之意」為由，論上訴人以公然侮辱罪，自有調查職責未盡，及判決理由不備之違法。二稽之卷內資料，上訴人於原審審判長訊問：「對於本案卷內證據資料，關於『證據能力』方面，有何意見？」時，覆以：「我不承認，子虛烏有的事情。」（見原審卷第45頁），足認其否認卷內證據資料之證據能力。惟原判決卻認上訴人僅爭執本案供述證據之證明力，並未爭執證據能力，而依刑事訴訟法第159條之5之規定，認蘇Ｏ儀、謝Ｏ人於審判外之陳述，及警員所製作之密錄器錄音譯文均有證據能力等節，有與卷內資料不相適合，及適用法則不當之違誤。 三、以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，而原判決上開違誤影響於事實之確定，本院無從據以為裁判，應認原判決有撤銷發回更審之原因。 據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。 中華民國110年10月7日 刑事第三庭審判長法官徐昌錦 法官林恆吉 法官林海祥 法官侯廷昌 法官江翠萍 本件正本證明與原本無異 書記官 中華民國110年10月13日 回索引〉〉 110-69【裁判字號】最高法院109年度台上字第5531號判決【裁判日期】民國110年10月07日【案由摘要】違反藥事法【相關法規】刑事訴訟法第228條（110.06.16）藥事法第101條（101.06.27） 【裁判要旨】 （一）檢察官因告訴、告發、自首或其他情事知有犯罪嫌疑者，應即開始偵查；檢察官依偵查所得之證據，足認被告有犯罪嫌疑者，應提起公訴，刑事訴訟法第228條第1項、第251條第1項分別定有明文。此乃立法者課予檢察官偵查犯罪及提起公訴之法定義務，且檢察官為犯罪偵查之主導者，係唯一之偵查主體，又檢察官依其偵查結果若認證據足以證明被告之犯罪事實，除法律另有明文限制外（如毒品危害防制條例第20條規定之觀察、勒戒等保安處分前置原則、或少年事件處理法第3條第1項第1款、第27條第1項、第2項規定之少年刑事先議權），原則上即得依同法第264條規定之程式提起公訴，或依同法第451條之規定，聲請法院為簡易判決處刑，殊無以其他機關或民眾並未移送或提出告發、告訴，即謂檢察官不得主動追訴犯罪之理。至於藥事法第101條規定：「依本法應受處罰者，除依本法處罰外，其有犯罪嫌疑者，應移送司法機關處理。」其立法意旨係違反藥事法規定除依藥事法規定受罰鍰處分外，處罰機關（藥事法第100條規定參照）認有犯罪嫌疑時，具有移送偵查犯罪機關或公務員偵查犯罪之義務爾，非謂檢察官偵查、起訴（或聲請簡易判決處刑）違反藥事法之犯罪嫌疑人及犯罪事實，須經藥事法處罰機關移送，檢察官始得被動受理偵查，藥事法之上開規定，要非刑事訴訟法第228條第1項、第251條第1項或第451條之特別規定。另依司法院釋字第808號解釋理由，行為人之同一行為已受刑事法律追訴並經有罪判決確定者，如再依法處以罰鍰，始違反一罪不二罰原則。 （二）本件原判決已敘明檢察官依刑事訴訟法第228條第1項、第251條第1項之規定，於偵查後認上訴人有共同製造偽藥之犯罪嫌疑，因而提起公訴，並無檢察官起訴違背程序之情形，復說明藥事法第46條第1項規定「經核准製造、輸入之藥物，非經中央衛生主管機關之核准，不得變更原登記事項。」所稱不得變更原登記事項，乃指藥物製造以外之其他行政登記事項，不包含本件藥事法第82條製造偽藥之行為，因而認上訴人及其原審辯護人所辯本件起訴違背法律程序、本件屬違反藥事法第46條第1項之規定而應依同法第92條第1項處罰云云俱無可採，而予以指駁等情，即無違法可指。上訴理由猶反覆爭執本件未經藥事法主管機關移送偵查，及雲林縣政府認內○公司違反藥事法第57條、第46條第1項已予以裁罰，故本件起訴違背法律程序且違反一事不二罰云云，尚非適法之上訴第三審之理由。 【最高法院刑事判決】109年度台上字第5531號【上訴人】謝Ｏ棋 【選任辯護人】紀育泓律師 上列上訴人因違反藥事法案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國109年3月11日第二審判決（107年度上訴字第440號，起訴案號：臺灣雲林地方檢察署104年度偵字第4001號），提起上訴，本院判決如下： 【主文】上訴駁回。 【理由】 一、刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。至原判決有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。本件原判決認上訴人謝Ｏ棋有其事實欄所載共同製造偽藥之犯行明確，因而維持第一審關於上訴人部分之科刑判決，駁回其在第二審之上訴，已詳述其證據取捨及認定犯罪事實所憑之心證理由。 二、證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則、經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。又事實審採證及事實之認定，若係結合數個證據作綜合之判斷者，雖其構成分子之單一證據，尚不足以單獨證明全部事實，但如各證據間具有互補性或關聯性，事實審法院就該數個證據，經綜合歸納之觀察，佐以間接事實及經驗法則，對於事實所為之證明，倘已達確信之心證，即不得僅以其中部分單一證據之證明力猶有未足，而指摘判決為違法。本件原判決主要依憑證人吳Ｏ焜即時任內外化學工業股份有限公司（下稱內外公司）製造經理（後轉任副廠長）、洪崇琦（時任內外公司檢驗員）、張秀玲（時任內外公司倉管、包裝員工）、林雅苓（時任內外公司總務會計員工）、謝綺雯、黃琴喨（衛生福利部食品藥物管理署-下稱衛福部食藥署-科長）、林忠義（衛福部食藥署稽查員）等人之證述、共同被告陳Ｏ麟（內外公司董事長）、上訴人之部分供述，並卷附上訴人之勞保與就保被保險人投保資料、行政院衛生署函示、衛福部函文、稽查報告、「可治胃錠」、「克爛胃健錠」、「舒胃錠」（下稱本案藥品）之藥品許可證、內外公司之製造指令（即製造管制標準書或批次）、生產工作聯絡單等為據，敘明上訴人於民國99年10月某日起至101年7月某日止任職內外公司廠長期間，明知本案藥品許可證原核准主要成分（即藥事法規定之有效成分）制酸劑為「氧化鎂」，且明知藥事法第20條第2款規定「所含有效成分之名稱，與核准不符者」，即屬偽藥，其基於與陳Ｏ麟、吳Ｏ焜、王Ｏ宗（時任內外公司監製藥師）共同製造偽藥之犯意聯絡，擅自變更「氧化鎂」為「氫氧化鎂」，而使內外公司製造之本案藥品為「所含有效成分之名稱，與核准不符者」之偽藥，又氧化鎂與氫氧化鎂乃兩種不同有效成分之制酸劑，上訴人亦自承此兩種添加劑藥物之副作用及成本均不同（氫氧化鎂較氧化鎂便宜），另藥事法第20條第2款規定之偽藥，並不包含「致生身體危害」之要件，故上訴人與其原審辯護人所辯內外公司製造本案藥品與其職務無關、氫氧化鎂對人體無害而不構成偽藥均無可採等旨，核其論斷，俱有卷存證據資料可憑，亦與證據法則、經驗法則、論理法則無違。 三、檢察官因告訴、告發、自首或其他情事知有犯罪嫌疑者，應即開始偵查；檢察官依偵查所得之證據，足認被告有犯罪嫌疑者，應提起公訴，刑事訴訟法第228條第1項、第251條第1項分別定有明文。此乃立法者課予檢察官偵查犯罪及提起公訴之法定義務，且檢察官為犯罪偵查之主導者，係唯一之偵查主體，又檢察官依其偵查結果若認證據足以證明被告之犯罪事實，除法律另有明文限制外（如毒品危害防制條例第20條規定之觀察、勒戒等保安處分前置原則、或少年事件處理法第3條第1項第1款、第27條第1項、第2項規定之少年刑事先議權），原則上即得依同法第264條規定之程式提起公訴，或依同法第451條之規定，聲請法院為簡易判決處刑，殊無以其他機關或民眾並未移送或提出告發、告訴，即謂檢察官不得主動追訴犯罪之理。至於藥事法第101條規定：「依本法應受處罰者，除依本法處罰外，其有犯罪嫌疑者，應移送司法機關處理。」其立法意旨係違反藥事法規定除依藥事法規定受罰鍰處分外，處罰機關（藥事法第100條規定參照）認有犯罪嫌疑時，具有移送偵查犯罪機關或公務員偵查犯罪之義務爾，非謂檢察官偵查、起訴（或聲請簡易判決處刑）違反藥事法之犯罪嫌疑人及犯罪事實，須經藥事法處罰機關移送，檢察官始得被動受理偵查，藥事法之上開規定，要非刑事訴訟法第228條第1項、第251條第1項或第451條之特別規定。另依司法院釋字第808號解釋理由，行為人之同一行為已受刑事法律追訴並經有罪判決確定者，如再依法處以罰鍰，始違反一罪不二罰原則。本件原判決已敘明檢察官依刑事訴訟法第228條第1項、第251條第1項之規定，於偵查後認上訴人有共同製造偽藥之犯罪嫌疑，因而提起公訴，並無檢察官起訴違背程序之情形，復說明藥事法第46條第1項規定「經核准製造、輸入之藥物，非經中央衛生主管機關之核准，不得變更原登記事項。」所稱不得變更原登記事項，乃指藥物製造以外之其他行政登記事項，不包含本件藥事法第82條製造偽藥之行為，因而認上訴人及其原審辯護人所辯本件起訴違背法律程序、本件屬違反藥事法第46條第1項之規定而應依同法第92條第1項處罰云云俱無可採，而予以指駁等情，即無違法可指。上訴理由猶反覆爭執本件未經藥事法主管機關移送偵查，及雲林縣政府認內外公司違反藥事法第57條、第46條第1項已予以裁罰，故本件起訴違背法律程序且違反一事不二罰云云，尚非適法之上訴第三審之理由。 四、原判決業已說明其所認定上訴人共同製造偽藥之犯罪時間係自99年10月某日起至101年7月某日止之期間內，並未逾越上訴人於內外公司之任職期間，上訴理由所提製造管制標準書之製作時間既非在上訴人之任職期間內，原判決即無上訴理由所指以擬制推測之詞而為犯罪事實之認定，或應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。又林雅苓於偵查中所證之作業流程，乃營業部傳真「業務需求單」後之處理流程，與其於原審所證製造指令係由廠長室發出，上訴人在的話，就由上訴人審核並簽名等語，及吳Ｏ焜於第一審證述廠長將製造指令交付後才開始製造，製造指令依權責是由廠長審核後發出，製造現場則由其負責等語，乃製造流程前、後端之不同書面指令或通知，其等此部分證述並無矛盾之處，林雅苓於偵查中之證述，尚難為上訴人有利之認定，此部分並無判決理由不備或矛盾之違法。另吳Ｏ焜復於調詢中供稱上訴人確認生產之藥品符合許可證的規範，即會核准製造管制標準書等語，上訴人於調詢時並供承生產之藥品成分與核准許可證不符者都是偽藥，本案藥品應該是陳Ｏ麟指示更改配方，據其所知，內外公司一直以氫氧化鎂製造本案藥品等語，又吳Ｏ焜、上訴人於調詢及第一審均供稱內外公司於102年5月間因改建而停工就沒再生產、販售本案藥品等語，此與衛福部102年9月間派員會同所在地衛生主管機關人員到內外公司機動性查核，發現內外公司有違反藥事法之情形，並於 102年12月20日發文要求內外公司停止廠內全部西藥藥品之生產作業，兩者時序上前後有別，上訴人亦於第一審並供稱本案藥品之製造，與上述衛福部函文無關等語，是本件並無上訴理由所指上訴人於衛福部派員查核違規後，始經陳Ｏ麟告知內外公司使用未符合許可證所示氫氧化鎂之情，則原判決採吳Ｏ焜、洪崇琦、林雅苓、張秀玲之證述，並上訴人於調詢時所供內外公司係以較便宜的氫氧化鎂代替氧化鎂以節省成本等語為據，綜合判斷後，認本件偽藥製造指令之製作與發出，及製造流程之管控，乃陳Ｏ麟、上訴人、吳Ｏ焜、王Ｏ宗基於犯意聯絡，明知本案藥品所含有效成分名稱與核准不符而共同參與，同為製造偽藥之共同正犯，再就證人陳當和所證有利上訴人部分如何不足採之理由，詳予說明，即無上訴理由所指原判決理由矛盾或不備，或未盡調查職責之違法可言。上訴理由就此部分反覆爭執本案藥品之製造非關上訴人權責，其係事後知悉本案藥品主要成分云云，並非依據卷內整體資料而為具體指摘，難認係適法之上訴第三審之理由。 五、綜合前旨及其他上訴理由，上訴人指摘原判決違法，乃對於原審就起訴程序為合法之認定、證據取捨及判斷證明力之適法職權行使，並已予指駁之陳詞，徒以己意，重為爭執，任意指為違法，難謂符合首揭法定上訴要件，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。 六、應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。 中華民國110年10月7日 刑事第三庭審判長法官徐昌錦 法官林恆吉 法官林海祥 法官江翠萍 法官侯廷昌 本件正本證明與原本無異 書記官 中華民國110年10月13日 回索引〉〉 110-70【裁判字號】最高法院110年度台上字第5055號判決【裁判日期】民國110年10月07日【案由摘要】違反毒品危害防制條例等罪【相關法規】刑事訴訟法第7、287-1條（110.06.16） 【裁判要旨】 （一）刑事訴訟法第7條關於相牽連案件，得予合併審判之規定，係使法院得藉由案件之合併審判，避免訴訟活動或證據調查重複之勞費，且防止裁判歧異，並能適切地確定刑罰權存在及其範圍，以實現妥速審判之目的。惟相牽連案件於客觀合併時（如一人犯數罪），被告固得受有避免反覆應訴之利益，但亦會使案件審理長期化、複雜化，而於主觀合併時（如數人共犯或同時犯罪等），複數被告利害未必一致，亦可能有權利保護欠周之疑慮，即應以分離審理為原則，是以就相牽連案件之合併審判與否，係屬審判長之訴訟指揮權，應視個別案件審理之進度及必要，於訴訟經濟之達成及無礙於被告訴訟防禦權之範圍內決定，未必應受當事人主觀意見所拘束。此觀刑事訴訟法第287條之1第1項規定：法院認為適當時，得依職權或當事人或辯護人之聲請，以裁定將共同被告之調查證據或辯論程序分離或合併自明。則法院決定是否合併審判，甚至於合併審判後再予分離，均屬訴訟指揮權行使之一環，如自訴訟整體程序觀察，並未濫用其裁量權限，仍難認所踐行之訴訟程序違法。 （二）原判決已敘明張○玲所犯原審法院109年度上訴字第2079、2997號販賣毒品案件，與本案雖係一人犯數罪之相牽連案件，但犯罪事實均不相同，證據並無共通性，無從因合併審判而達訴訟經濟之實益。且上訴人於本案與另案分別判刑確定以後，仍得依法請求檢察官向法院聲請合併定其應執行之刑，而無礙於其權益等旨甚詳，核其此部分論斷於法並無不合，自無張○玲上訴意旨所指影響其定應執行刑權益之違法。 【最高法院刑事判決】110年度台上字第5055號【上訴人】臺灣高等檢察署檢察官謝宗甫 【上訴人即被告】張Ｏ玲 廖Ｏ凱（原名廖建羽） 【上列二人共同選任辯護人】陳俊隆律師 【被告】吳Ｏ穎 【選任辯護人】江政俊律師 上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國110年2月2日第二審判決（109年度上訴字第2672號，追加起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108年度偵字第28338 、32107號），提起上訴，本院判決如下： 【主文】上訴駁回。 【理由】 一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人張Ｏ玲、廖Ｏ凱（原名廖建羽）有如原判決事實欄及其附表編號1 至3 所載共同販賣第三級毒品愷他命（下稱愷他命）予高Ｏ隆、酆Ｏ媗及李Ｏ洋（下稱高Ｏ隆等3人）之犯行，因而撤銷第一審關於張Ｏ玲、廖Ｏ凱部分科刑之判決，改判依數罪併罰之例，仍均論以民國109年7月15日修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品各3 罪（張Ｏ玲為累犯）；張Ｏ玲部分，每罪均先依刑法第47條第1項規定加重其刑以後，再依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並先加後減之，分別處有期徒刑3年8月、3年8月、3年9月及為相關沒收及追徵之諭知，並定其應執行刑為有期徒刑4年6月；廖Ｏ凱部分，每罪均依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑以後，分別處有期徒刑3年7月、3年7月、3年8月及為相關沒收及追徵之諭知，並定其應執行刑為有期徒刑4年2月。另以公訴意旨略稱：被告吳Ｏ穎基於參與犯罪組織及販賣第三級毒品愷他命之犯意聯絡，參與張Ｏ玲、廖Ｏ凱所發起、主持及指揮名為「跑得快車行」、「急速列車」、「麗莎時尚會館」或「我最快車行」之販毒集團，並依張Ｏ玲、廖Ｏ凱指揮於原判決附表編號 1 至3 所示時、地，駕車攜帶愷他命前往販賣予來電購買之高Ｏ隆等3人等情，因認吳Ｏ穎涉犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織及販賣第三級毒品罪嫌。惟經審理結果，認為不能證明吳Ｏ穎犯罪，因而撤銷第一審關於依數罪併罰之例，論吳Ｏ穎以共同販賣第三級毒品合計3 罪（附表編號1 部分另想像競合犯參與犯罪組織罪），分別處有期徒刑7年4月、7年4月、7年4月，暨諭知刑前強制工作3年及相關沒收或追徵，復合併定其應執行刑為有期徒刑10年6月之判決，改判諭知吳Ｏ穎無罪，均已詳述其取捨證據、認定事實及得心證之理由，俱有卷存證據資料可資覆按（張Ｏ玲、廖Ｏ凱於偵查、第一審及原審均已坦承本件犯行不諱，並未提出否認犯罪之辯解）；從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。 二、上訴人等上訴意旨：一、檢察官上訴意旨略稱：本件吳Ｏ穎確有依張Ｏ玲、廖Ｏ凱之指示而駕駛其所有之白色馬自達自小客車於原判決附表編號 1 至3 所示時、地販賣愷他命予高Ｏ隆等3人之犯行，已據證人酆以媗於警詢及偵查中明確指認，並與張Ｏ玲、廖Ｏ凱所述相符。佐以張Ｏ玲、廖Ｏ凱於如上附表編號1 至3 所示時間，以行動電話接聽高Ｏ隆等3人之來電，迄高Ｏ隆等3人取得購買之愷他命，其間張Ｏ玲、廖Ｏ凱所持行動電話之基地臺位置均未移動，自足認前往販賣毒品之人並非張Ｏ玲或廖Ｏ凱，而係吳Ｏ穎無訛。原判決忽視張Ｏ玲、廖Ｏ凱行動電話通聯譯文及基地臺位置等非供述證據之證明力，遽認不能證明吳Ｏ穎犯罪，而為吳Ｏ穎無罪之諭知，採證自屬有誤云云。二、張Ｏ玲、廖Ｏ凱上訴意旨略稱：?張Ｏ玲除本件販賣第三級毒品案件以外，另因其他販賣第三級毒品案件，同時以109年度上訴字第2079（原判決誤載為2097）、2997號繫屬原審由同一股法官審理。原審未合併本案及上揭2 案予以審理、辯論後判決，有違被告權益及訴訟經濟原則。?張Ｏ玲、廖Ｏ凱本件係於密接之時間內而為3 次販賣毒品犯行，販賣之愷他命數量不多且獲利甚微，與大宗走私或利用幫派組織販賣毒品相較，對社會危害較低，應有刑法第59條酌減其刑規定之適用。原判決非但未依上述規定酌減其刑，復未考量其等犯罪期間非長，就張Ｏ玲及廖Ｏ凱所犯本件數罪之應執行刑，分別酌定為有期徒刑4年6月及4年2月，並有罪刑不相當之可議云云。 三、惟查：一、刑事訴訟法第7條關於相牽連案件，得予合併審判之規定，係使法院得藉由案件之合併審判，避免訴訟活動或證據調查重複之勞費，且防止裁判歧異，並能適切地確定刑罰權存在及其範圍，以實現妥速審判之目的。惟相牽連案件於客觀合併時（如一人犯數罪），被告固得受有避免反覆應訴之利益，但亦會使案件審理長期化、複雜化，而於主觀合併時（如數人共犯或同時犯罪等），複數被告利害未必一致，亦可能有權利保護欠周之疑慮，即應以分離審理為原則，是以就相牽連案件之合併審判與否，係屬審判長之訴訟指揮權，應視個別案件審理之進度及必要，於訴訟經濟之達成及無礙於被告訴訟防禦權之範圍內決定，未必應受當事人主觀意見所拘束。此觀刑事訴訟法第287條之1第1項規定：法院認為適當時，得依職權或當事人或辯護人之聲請，以裁定將共同被告之調查證據或辯論程序分離或合併自明。則法院決定是否合併審判，甚至於合併審判後再予分離，均屬訴訟指揮權行使之一環，如自訴訟整體程序觀察，並未濫用其裁量權限，仍難認所踐行之訴訟程序違法。原判決已敘明張Ｏ玲所犯原審法院109年度上訴字第2079、2997號販賣毒品案件，與本案雖係一人犯數罪之相牽連案件，但犯罪事實均不相同，證據並無共通性，無從因合併審判而達訴訟經濟之實益。且上訴人於本案與另案分別判刑確定以後，仍得依法請求檢察官向法院聲請合併定其應執行之刑，而無礙於其權益等旨甚詳（見原判決第3頁），核其此部分論斷於法並無不合，自無張Ｏ玲上訴意旨所指影響其定應執行刑權益之違法，其執此指摘原判決不當，要屬誤解，並非適法之上訴第三審理由。二、證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。原判決綜合證人即本件購買毒品之高Ｏ隆等3人之證言，及張Ｏ玲、廖Ｏ凱之指述，暨卷附通訊監察錄音譯文及其上記載之基地臺位置等相關證據，說明張Ｏ玲、廖Ｏ凱固均指稱吳Ｏ穎係販毒車手之一，駕駛其所有之白色馬自達自小客車前往交付毒品予購買者。另證人酆以媗於警詢時及偵查中亦指認吳Ｏ穎即係駕駛白色馬自達自小客車前來交付毒品之人等語。然張Ｏ玲、廖Ｏ凱之所以指認吳Ｏ穎販毒，係因前往交付毒品之車手係駕駛白色馬自達自小客車，與吳Ｏ穎所使用之自小客車顏色及型式相同；且依卷附通訊監察錄音譯文所示，廖Ｏ凱各次與高Ｏ隆等3人聯繫交易毒品過程之基地臺位置均未變動，足認本件並非廖Ｏ凱向吳Ｏ穎借用其所有之白色馬自達自小客車前往交付毒品。但張Ｏ玲同時指稱擔任販毒車手駕駛白色馬自達自小客車者尚有林Ｏ淞；廖Ｏ凱亦證稱因路途遠近及天候考量，也會向吳Ｏ穎借用該白色馬自達自小客車親自駕駛前往交付毒品予購毒者。且張Ｏ玲、廖Ｏ凱復不能明確指證本件即係吳Ｏ穎前往，交付現場監視錄影器又未拍攝得有該白色馬自達自小客車之駕駛人影像可資比對，自不能排除吳Ｏ穎辯稱本件係他人向其借用白色馬自達自小客車前往交貨之可能性。此外，酆以媗於警詢時首先二度指認郭富傑係交付毒品之人，後又改指認為吳Ｏ穎，其前、後指述不一，已有瑕疵而難遽信；另其他購買愷他命之高Ｏ隆、李Ｏ洋則均無法指認前來交付毒品之人。則本件既無其他補強證據，足以確證吳Ｏ穎有本件被訴共同販賣毒品犯行，尚難僅依共同被告即張Ｏ玲、廖Ｏ凱及證人酆以媗具有瑕疵之指述，而為不利於吳Ｏ穎之認定依據等旨（見原判決第13至21頁），原判決已詳述其證據取捨及判斷之理由甚詳。此係原審踐行證據調查程序後，本諸合理性自由裁量所為證據評價之判斷，既未違反經驗法則或論理法則，即難遽指為違法。檢察官上訴意旨置原判決明確之論斷於不顧，猶執前詞指摘原判決關於諭知吳Ｏ穎無罪部分不當，無非係就原審採證認事職權之適法行使，再事爭執，並非適法之第三審上訴理由。 三、又刑罰之量定，事實審法院本有自由裁量之權，倘量刑時係以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條所列各款情狀，而所量定之刑既未逾法定刑範圍，復無違反比例、公平及罪刑相當原則者，自不得任意指為違法。且適用刑法第59條規定酌減其刑與否，係法院在符合法定要件下得依職權自由裁量之事項，原審雖未適用該規定酌減其刑，不生違背法令之問題。原判決於量刑時，以張Ｏ玲、廖Ｏ凱之責任為基礎，具體審酌其等共同販賣愷他命供人施用，助長毒品氾濫，雖有害他人身心健康及社會治安，但其犯罪情節較之大盤毒梟稍輕，且均已於偵、審中自白犯罪，及其等之素行、智識、家庭及犯後態度等一切情狀，而分別量處如其附表編號1 至3 所示之刑。暨以有利於其等教化及復歸社會之考量，審酌其等販賣第三級毒品僅3 次、所得非高及相同犯罪性質對法益侵害之遞減效應等，分別酌定其2人應執行刑為有期徒刑4年6月（張Ｏ玲）及4年2月（廖Ｏ凱）等情（見原判決第10、11頁），既未逾越法定刑度，亦無顯然違反罪刑相當、比例或公平原則之情形，自不得任意指為違法。且原判決另敘明其等所犯販賣第三級毒品3 罪，均已依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，依其等之犯罪情節，難認有何情輕法重之情事，而均不能適用刑法第59條規定再予酌減其刑等旨（見原判決第8頁）。原審未依該規定酌減刑期，自亦無違法可言。張Ｏ玲及廖Ｏ凱上訴意旨猶執前詞，指摘原判決量刑或定刑過重，無非係就原審量刑職權之適法行使，及已於判決內說明之事項，任意指摘為違法，均難認係適法之第三審上訴理由。 四、綜上，本件檢察官及張Ｏ玲、廖Ｏ凱之上訴意旨，均非依據卷內資料具體指摘原判決究有如何違背法令之情形，無非係就原審調查、取捨證據及判斷其證明力職權之適法行使，或判決內已明白論斷之事項，任意指摘為違法，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆諸首揭說明，其等本件上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。又本件吳Ｏ穎部分，既應從程序上駁回檢察官之上訴，則臺灣桃園地方檢察署移送併辦部分（110年度偵字第16451號），本院自無從審酌，併予敘明。 據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。 中華民國110年10月7日 刑事第一庭審判長法官郭毓洲 法官林靜芬 法官周盈文 法官蔡憲德 法官林英志 本件正本證明與原本無異 書記官 中華民國110年10月13日 回索引〉〉 110-71【裁判字號】最高法院110年度台上字第4257號判決【裁判日期】民國110年10月13日【案由摘要】業務過失傷害【相關法規】中華民國刑法第15、284條（105.11.30） 【裁判要旨】 （一）對於犯罪結果之發生，法律上有防止之義務，能防止而不防止者，與因積極行為發生結果者同，刑法第15條第1項定有明文。所指法律上有防止結果發生之義務者（即居於保證人地位），其類型有因對特定法益之保護義務者，包括依法令規定負有保護義務之人、自願承擔保護義務之人、生活共同體或危險共同體之組成員、公務員或法人機關之成員，及因對特定危險源之責任，包括為危險前行為之人、對於危險源負有監督或看管義務之人、商品製造者等。 然此防止結果發生之義務（即保證人義務），並非課予杜絕所有可能發生一切犯罪結果之絕對責任，仍應以依日常生活經驗有預見可能，且於事實上具防止避免之可能性為前提，亦即須以該結果之發生，係可歸責於防止義務人故意或過失之不作為為其意思責任要件，方得分別論以故意犯或過失犯，否則不能令負刑事責任，始符合歸責原則。從而，法院對於是否成立過失不純正不作為犯，除審查有否「應防止」之保證人義務外，尚應對於行為人是否「能防止」及其結果是否具「可避免性」等項，詳予調查，並綜合全部調查所得資料，本於職權審慎認定，並於理由中妥為記載，方為適法。 （二）上訴人除始終否認有保證人地位外，另辯以：民○公司內部對於告訴人有做完善之教育訓練，即便告訴人具有學徒性質，也應熟悉系爭起重機之相關設備用途，而不得踩踏於支撐腳上，況且當天其專注於發動機之維修，不可能兼顧告訴人是否從事危險舉動等語。而稽之卷內筆錄所載，告訴人於偵訊及第一審證稱：在民○公司任職時，公司有教育訓練，主要是安全講習，有告訴伊要從固定樓梯下吊車，不可以從支撐腳上下車，伊沒有告訴上訴人及范○騰 2人伊要從支撐腳下車，上訴人說要去試車後，范○騰才去發動車子的引擎，伊有聽到車輛發動的聲音，支撐腳垂直收起時，伊還站在甲板上，可以感覺到車子在動，伊是倒退下車，從雙腳踏上支撐腳到被夾傷大約是 1、2 秒的時間等語。倘若非虛，似與上訴人上揭所辯尚無齟齬，非不得採為有利於上訴人之證據，原判決未予採納，未說明其理由，已嫌理由欠備。 【最高法院刑事判決】110年度台上字第4257號【上訴人】葉Ｏ明 【選任辯護人】簡維能律師 張雅琳律師 上列上訴人因業務過失傷害案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國110年1月7日第二審判決（109年度上易字第942號，起訴案號：臺灣彰化地方檢察署108年度偵字第5025號），提起上訴，本院判決如下： 【主文】原判決關於葉Ｏ明部分撤銷，發回臺灣高等法院臺中分院。 【理由】 一、本件原判決撤銷第一審諭知上訴人葉Ｏ明無罪之判決，經比較新舊法後，改判論處上訴人犯修正前業務過失傷害罪刑，固非無見。 二、惟查：判決不載理由者當然為違背法令，所謂不載理由，係指依法應記載於判決理由內之事項不予記載，或記載不完備者而言，此為刑事訴訟法第379條第14款上段之當然解釋。又對於犯罪結果之發生，法律上有防止之義務，能防止而不防止者，與因積極行為發生結果者同，刑法第15條第1項定有明文。所指法律上有防止結果發生之義務者（即居於保證人地位），其類型有因對特定法益之保護義務者，包括依法令規定負有保護義務之人、自願承擔保護義務之人、生活共同體或危險共同體之組成員、公務員或法人機關之成員，及因對特定危險源之責任，包括為危險前行為之人、對於危險源負有監督或看管義務之人、商品製造者等。然此防止結果發生之義務（即保證人義務），並非課予杜絕所有可能發生一切犯罪結果之絕對責任，仍應以依日常生活經驗有預見可能，且於事實上具防止避免之可能性為前提，亦即須以該結果之發生，係可歸責於防止義務人故意或過失之不作為為其意思責任要件，方得分別論以故意犯或過失犯，否則不能令負刑事責任，始符合歸責原則。從而，法院對於是否成立過失不純正不作為犯，除審查有否「應防止」之保證人義務外，尚應對於行為人是否「能防止」及其結果是否具「可避免性」等項，詳予調查，並綜合全部調查所得資料，本於職權審慎認定，並於理由中妥為記載，方為適法。一、本件依原判決犯罪事實之記載，係以上訴人與告訴人曾聖?同受僱於民昌企業有限公司（下稱民昌公司），並於民國107年3月30日，因同案被告范活騰（經判處罪刑確定）操作之移動式起重機（下稱系爭起重機）變速箱故障，經民昌公司當天派遣其2人前往維修完畢後，由范活騰發動系爭起重機引擎、收起支撐腳，準備試車之際，上訴人因疏未注意告訴人係踩踏系爭起重機右方支撐腳欲下至地面，亦未提醒告訴人支撐腳即將收起之情事，使告訴人之左腳未能及時抽伸離開（其右腳已踏至地面），左腳掌旋遭收合移動之支撐腳夾入，因而受有所載之傷害（未達於重傷害程度）等情，並於理由內以上訴人雖非告訴人之雇主，然民昌公司既派遣資深人員即上訴人、新進人員即告訴人以2人一組之模式前往本案維修現場，上訴人除指導、教授維修技能外，更應適時提醒告訴人現場可能發生之所有情況，包括試車之實際流程、禁止告訴人由不正確之路徑上下系爭起重機等環節，乃上訴人於事發時，逕自撿收維修工具，未提醒告訴人支撐架即將收起，任由告訴人踩踏在支撐腳上以致發生事故，而告訴人雖有踩踏支撐腳之作業疏失，僅係審酌上訴人量刑時攸關過失情節之問題，尚無從解免上訴人之過失責任等由（見原判決第9頁第5 行至次頁第13行），因認上訴人就與告訴人藉由系爭起重機支撐腳下至地面之不當行為間有相當因果關係之一切法益損害結果，均負有絕對避免其發生之義務，乃論以上揭業務過失傷害罪刑。惟上訴人除始終否認有保證人地位外，另辯以：民昌公司內部對於告訴人有做完善之教育訓練，即便告訴人具有學徒性質，也應熟悉系爭起重機之相關設備用途，而不得踩踏於支撐腳上，況且當天其專注於發動機之維修，不可能兼顧告訴人是否從事危險舉動等語。而稽之卷內筆錄所載，告訴人於偵訊及第一審證稱：在民昌公司任職時，公司有教育訓練，主要是安全講習，有告訴伊要從固定樓梯下吊車，不可以從支撐腳上下車，伊沒有告訴上訴人及范活騰2人伊要從支撐腳下車，上訴人說要去試車後，范活騰才去發動車子的引擎，伊有聽到車輛發動的聲音，支撐腳垂直收起時，伊還站在甲板上，可以感覺到車子在動，伊是倒退下車，從雙腳踏上支撐腳到被夾傷大約是1 、2秒的時間等語（見第281號偵查卷第269頁，第一審卷第211 至217 、220頁）。倘若非虛，似與上訴人上揭所辯尚無齟齬，非不得採為有利於上訴人之證據，原判決未予採納，未說明其理由，已嫌理由欠備。二、原判決雖以第一審勘驗系爭起重機之設備及動態操作之錄影檔案結果，認事故發生時告訴人站在右前方支撐腳上、上訴人在車子中間上方即變速箱所在位置、范活騰在車子左方支撐腳的後面操作升起支撐腳，而謂上訴人對於告訴人係踩踏於支撐腳，顯非無可知悉或覺察，並據以指駁上訴人所稱其專心收東西未看到告訴人所在位置，無可採信等情（見原判決第6項第22行至次頁第1行），惟上揭勘驗涵攝以范活騰在系爭起重機之左側操作升起支撐腳時，可否看見右側之上訴人及告訴人之動態為其內容（見第一審卷第190、28 4至288頁），依卷附勘驗筆錄及照片所示，上訴人係背對告訴人，低頭收拾工具，告訴人則自上訴人後方欲走下系爭起重機，原判決並未敘明以上訴人及告訴人上揭當時所在相對位置，如何認定上訴人對於告訴人下車係踩踏於支撐腳，應可知悉或覺察，並於告訴人所述1、2秒時間內予以防止之理由，致疏未論述本件告訴人發生事故傷害之結果，是否為上訴人所能注意防止而不防止，遽而為不利於上訴人之判斷，亦有不備理由之違誤。三、依原判決之記載及說明，既以范活騰係擔任系爭起重機之駕駛操作員，自應確保他人於操作上開支撐腳收合過程，生命身體處於安全無虞之狀態，而謂范活騰於本案具保證人地位，並以其貿然收起支撐腳之行為，顯已該當違反保證人地位之不作為過失行為（見原判決第8頁第9 至28行）。惟對於上訴人何以與范活騰於本案同具保證人地位之理由，僅泛稱上訴人「除應完成發動機之修繕工作外，兼有對告訴人負起經驗傳承之責；其2人均暴露在工作場域之危險環境下，亦應相互支援照護」「除指導、教授維修技能外，更應適時提醒告訴人現場可能發生之所有情況，包括試車之實際流程、禁止告訴人由不正確之路徑上下系爭起重機等環節」「於事發時，逕自撿收維修工具，未提醒告訴人支撐架即將收起，任由告訴人踩踏在支撐腳上以致發生事故」等詞（見原判決第9頁第14行以下）外，並未認定上訴人係因對范活騰有指揮監督之責，或與告訴人為危險共同體，而對告訴人負責保護義務，且就告訴人所受傷害同屬可歸責於上訴人及范活騰各自違反保證人之義務所致？亦未詳為剖析論述，並為必要之論斷及說明，即以推測為認定，除理由未備外，併有調查未盡之違失。 三、以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，且原判決前揭違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認關於上訴人部分有撤銷發回更審之原因。 據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條 ，判決如主文。 中華民國110年10月13日 刑事第九庭審判長法官段景榕 法官鄧振球 法官汪梅芬 法官宋松璟 法官楊力進 本件正本證明與原本無異 書記官 中華民國110年10月14日 回索引〉〉 110-72【裁判字號】最高法院110年度台抗字第1501號裁定【裁判日期】民國110年10月13日【案由摘要】違反貪污治罪條例聲請再審【相關法規】刑事訴訟法第17條（110.06.16） 【裁判要旨】 （一）憲法第16條規定人民有訴訟之權，旨在確保人民有依法定程序提起訴訟及受公平審判之權益。對於法官的中立性，具國內法律效力之公民與政治權利國際公約第14條第1項第2句明定：「任何人受刑事控告或因其權利義務涉訟須予判定時，應有權受獨立無私之法定管轄法庭公正公開審問。」刑事訴訟法特設法官執行職務有偏頗之虞時之迴避規定，即在於維護人民受公平法院依正當法律程序予以審判之訴訟權益，並避免法院之公平性受到人民質疑，以增進人民對於司法審判的信賴。聲請再審之目的既係為推翻錯誤判決，法官曾參與刑事確定判決，再參與再審之裁定，甚難讓人民信賴法官係本於中立第三人的立場，毫無偏見地公平審查自己的判決。 （二）刑事訴訟法第17條第8款規定，法官曾參與前審之裁判者，應自行迴避，不得執行職務。該款所稱法官「曾參與前審之裁判」，係指同一法官，就同一案件，曾參與下級審之裁判而言（司法院釋字第178號解釋參照）。再審案件參與原確定判決之法官，固不在該款應自行迴避之列。然司法院釋字第256號解釋認為：民事訴訟法第32條第7款關於法官應自行迴避之規定（解釋時原規定：「推事曾參與該訴訟事件之前審裁判、更審前之裁判或仲裁者」嗣經修正為：「法官曾參與該訴訟事件之前審裁判或仲裁者」），乃在使法官不得於其曾參與之裁判之救濟程序執行職務，以維審級之利益及裁判之公平。因此，法官曾參與訴訟事件之前審裁判或更審前之裁判者，固應自行迴避。對於確定終局判決提起再審之訴者，其參與該確定終局判決之法官，依同一理由，於再審程序，亦應自行迴避，以確保人民受公平審判之訴訟權益。該號解釋雖係針對民事訴訟法第32條第7款規定而為解釋，然刑事訴訟對於審判公平性及正當法律程序的要求，並不亞於民事訴訟。本於法律體系的一貫性，對於刑事確定判決聲請再審者，其參與該確定判決之 法官，於再審案件亦應自行迴避，以確保人民受公平法院依正當法律程序予以審判之訴訟權益。 （三）關於迴避之次數，司法院釋字第256號解釋認為：各法院法官員額有限，參考行政訴訟法第6條第4款規定（嗣經移列至第19條第6款）意旨，其迴避以 1次為限。基於同一考量，於 法官員額編制較少之法院，對於刑事確定判決聲請再審者，其參與該確定判決之法官，於再審案件之迴避，亦以 1次為限。法院倘因此項迴避，致無其他法官得以審理該再審案件，而有不能行使審判權之情形，可依刑事訴訟法第10條第1項第1款之規定，由其直接上級法院以裁定將案件移轉管轄。 【最高法院刑事裁定】110年度台抗字第1501號【抗告人】陳Ｏ通 【代理人】楊大德律師 上列抗告人因違反貪污治罪條例聲請再審案件，不服福建高等法院金門分院中華民國110年7月7日駁回聲請再審及停止刑罰執行之裁定（110年度聲再字第4號），提起抗告，本院裁定如下： 【主文】原裁定撤銷，應由福建高等法院金門分院更為裁定。 【理由】 一、本件抗告人陳Ｏ通因違反貪污治罪條例案件，對於原審 107年度上更二字第3號判決（下稱原判決，抗告人及檢察官對該判決提起第三審上訴，經本院以109年度台上字第2482號 判決從程序駁回），以有刑事訴訟法第420條第1項第6款所定情形，聲請再審及停止刑罰執行。原裁定以抗告人聲請再審，顯無理由，而未通知抗告人到場陳述意見，併就其聲請停止刑罰執行，予以駁回。抗告人不服，以原裁定與原判決之受命法官同為張震，該法官未自行迴避為由，提起抗告。 二、本庭評議後，認為擬採為裁判基礎之法律見解，即曾參與原確定判決之法官，於再審案件，應否自行迴避？本院先前相同事實之裁判，已有複數紛爭見解之積極歧異。有採肯定說之見解，認司法院釋字第256號解釋雖係針對民事訴訟法第32條第7款規定而為解釋，然依相同理由，對於刑事確定判決聲請再審者，其參與該確定判決之法官，於再審案件，亦應自行迴避，以確保人民受公平法院依正當法律程序予以審判之訴訟權益；有採否定說之見解，認刑事訴訟法第17條第8款所稱法官曾參與前審之裁判，係指同一法官，就同一案件曾參與下級審之裁判而言。再審案件其參與原確定判決之法官，並不在該款應行迴避之列，無須自行迴避。本庭經評議後，擬採肯定說之見解，因本院先前裁判既有前開積極歧異，乃就上開法律問題應適用之法律見解，於民國110年9月15日向本院其他刑事庭提出徵詢。徵詢業已完成，受徵詢之各刑事庭，均同意採取肯定說之見解。是本件採為裁判基礎之法律見解，經徵詢庭與受徵詢庭均採上開肯定說之見解，已達大法庭統一法律見解之功能，無須提案予刑事大法庭裁判，即依該見解就本案逕為終局裁判，先予說明。茲敘述理由如下： （一）憲法第16條規定人民有訴訟之權，旨在確保人民有依法定程序提起訴訟及受公平審判之權益。對於法官的中立性，具國內法律效力之公民與政治權利國際公約第14條第1項第2句明定：「任何人受刑事控告或因其權利義務涉訟須予判定時，應有權受獨立無私之法定管轄法庭公正公開審問。」刑事訴訟法特設法官執行職務有偏頗之虞時之迴避規定，即在於維護人民受公平法院依正當法律程序予以審判之訴訟權益，並避免法院之公平性受到人民質疑，以增進人民對於司法審判的信賴。聲請再審之目的既係為推翻錯誤判決，法官曾參與刑事確定判決，再參與再審之裁定，甚難讓人民信賴法官係本於中立第三人的立場，毫無偏見地公平審查自己的判決。 （二）刑事訴訟法第17條第8款規定，法官曾參與前審之裁判者，應自行迴避，不得執行職務。該款所稱法官「曾參與前審之裁判」，係指同一法官，就同一案件，曾參與下級審之裁判而言（司法院釋字第178號解釋參照）。再審案件參與原確定判決之法官，固不在該款應自行迴避之列。然司法院釋字第256號解釋認為：民事訴訟法第32條第7款關於法官應自行迴避之規定（解釋時原規定：「推事曾參與該訴訟事件之前審裁判、更審前之裁判或仲裁者」嗣經修正為：「法官曾參與該訴訟事件之前審裁判或仲裁者」），乃在使法官不得於其曾參與之裁判之救濟程序執行職務，以維審級之利益及裁判之公平。因此，法官曾參與訴訟事件之前審裁判或更審前之裁判者，固應自行迴避。對於確定終局判決提起再審之訴者，其參與該確定終局判決之法官，依同一理由，於再審程序，亦應自行迴避，以確保人民受公平審判之訴訟權益。該號解釋雖係針對民事訴訟法第32條第7款規定而為解釋，然刑事訴訟對於審判公平性及正當法律程序的要求，並不亞於民事訴訟。本於法律體系的一貫性，對於刑事確定判決聲請再審者，其參與該確定判決之法官，於再審案件亦應自行迴避，以確保人民受公平法院依正當法律程序予以審判之訴訟權益。 （三）關於迴避之次數，司法院釋字第256號解釋認為：各法院法官員額有限，參考行政訴訟法第6條第4款規定（嗣經移列至第19條第6款）意旨，其迴避以1 次為限。基於同一考量，於法官員額編制較少之法院，對於刑事確定判決聲請再審者，其參與該確定判決之法官，於再審案件之迴避，亦以1 次為限。法院倘因此項迴避，致無其他法官得以審理該再審案件，而有不能行使審判權之情形，可依刑事訴訟法第10條第1項第1款之規定，由其直接上級法院以裁定將案件移轉管轄。 三、卷查原裁定與原判決之受命法官同為張震，抗告人既對原判決聲請再審，曾參與原判決之法官張震，依前開說明，即應自行迴避。其未自行迴避，仍參與執行職務，而為原裁定之受命法官，即有未合。抗告意旨執以指摘，為有理由。爰將原裁定撤銷，由原審更為適法之裁定。 據上論結，應依刑事訴訟法第413條前段，裁定如主文。 中華民國110年10月13日 刑事第八庭審判長法官李英勇 法官黃瑞華 法官洪兆隆 法官吳冠霆 法官楊智勝 本件正本證明與原本無異 書記官 中華民國110年10月14日 回索引〉〉 110-73【裁判字號】最高法院110年度台抗字第1386號裁定【裁判日期】民國110年10月13日【案由摘要】違反貪污治罪條例聲請單獨宣告沒收【相關法規】中華民國刑法第40條（110.06.16）刑事訴訟法第455-34條（110.06.16） 【裁判要旨】 （一）刑事案件倘因事實上或法律上原因未能追訴犯罪行為人之犯罪或判決有罪時，就其犯罪所得，仍得由檢察官聲請單獨宣告沒收，此觀修正後刑法第40條第3項、刑事訴訟法第455條之34 規定自明。此種單獨宣告沒收程序，因非以追訴犯罪行為人為目的，性質上原屬於對物訴訟之客體程序，並無刑事被告。惟此際如遇犯罪行為人死亡，犯罪所得財產發生繼承之事實時，因繼承人係自他人違法行為而無償取得之第三人，依修正後刑法第38條之1第2項第2款規定，仍在應予沒收之列，則依修正後刑事訴訟法第455條之37 所定關於第三人沒收程序之規定，於單獨宣告沒收仍有準用之意旨，檢察官聲請單獨宣告沒收時，即應依同法第455條之13 規定通知該繼承人，法院依同法第455條之12規定，亦應依聲請或依職權裁定命繼承人參與單獨宣告沒收程序。繼承人參與後，依同法第455條之19、第455條之24及第455條之26等規定，就沒收其財產之事項，得享有被告於訴訟上之權利，法院並應踐行實質之證據調查及充分的言詞辯論程序，而為沒收或不予沒收之諭知，始得謂符合正當法律程序之要求。是以單獨宣告沒收程序於第三人參與後，已非純正之客體程序，其架構具有審、檢、辯（參與人）三面關係之特徵，亦有控訴原則之適用，而應恪守刑事訴訟法所採行之檢察官舉證原則、證據裁判原則及證明法則。 （二）其中關於構成沒收理由之事實（即刑事不法行為〔不問有責性〕之存在），既屬單獨宣告沒收之前提，因犯罪行為人於本案訴訟中未行任何辯論或受有罪判決之認定，基於無罪推定之原則，仍應適用嚴格證明法則，亦即法院須憑具證據能力之證據，經合法調查程序，形成足以顯示該不法行為存在之確信心證，始能據為應沒收財產所由來之違法事實認定。進而關於犯罪所得之證據調查，則應分兩階段審查，於前階段「利得存否」，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息等是否存在，即行為人有無因犯罪獲得財產增值之狀態，因涉及刑事不法行為有無、既未遂之認定，仍應適用嚴格證明法則予以確認，並應於審判期日依法定程序進行調查，以免不當限制、剝奪犯罪行為人或第三人之固有財產權，逾越利得沒收並非刑罰之本質；其次於後階段「利得範圍」，鑑於利得沒收屬於類似不當得利之衡平措施，為求訴訟經濟，則由事實審法院綜合卷證資料，依自由證明法則釋明其合理之認定依據即足，倘應沒收犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，依修正後刑法第38條之2第1項規定，亦得以估算認定之。惟此估算仍應符合論理法則與經驗法則之要求，於充分調查估算基礎後，以合義務之裁量行之，自不待言。是以所謂估算法則之運用，僅在犯罪所得之存在得以確認後，關於犯罪所得範圍之調查方法，應予區辨。 【最高法院刑事裁定】110年度台抗字第1386號【再抗告人】臺灣高等檢察署檢察官邱智宏 【再抗告人即第三人】葉Ｏ貞 汪Ｏ興 汪Ｏ勇 汪Ｏ明 汪Ｏ玲 英屬維京群島商Euromax Limited 英屬維京群島商Sableman International Limited 英屬維京群島商Luxmore Inc. 【上列 3人共同代表人】汪Ｏ興 【上列 8人共同代理人】徐履冰律師（兼送達代收人） 范嘉倩律師 上列再抗告人等因汪Ｏ浦違反貪污治罪條例案件，經檢察官聲請單獨宣告沒收，不服臺灣高等法院中華民國110年7月14日對抗告之更審裁定（108年度抗更一字第3號，聲請案號：最高檢察署特別偵查組105年度聲沒字第1號），提起再抗告，本院裁定如下： 【主文】原裁定關於准許及駁回檢察官聲請沒收追徵汪Ｏ浦犯罪所得中本金之孳息部分均撤銷，應由臺灣高等法院更為裁定。 其他再抗告駁回（即維持原裁定准許沒收追徵犯罪所得本金壹億柒仟肆佰陸拾伍萬貳仟捌佰玖拾伍點貳捌美元）。 【理由】 壹、撤銷發回（即原裁定關於准許及駁回檢察官聲請沒收追徵汪Ｏ浦犯罪所得中本金之孳息）部分 一、本件原裁定略以：汪Ｏ浦與海軍上校軍官即依據法令從事公務之人員郭Ｏ恆，於我國「法國拉法葉艦」軍事採購案，共同連續向法國THOMSON-CSF公司（民國99年12月更名為Thales公司，下仍稱THOMSON公司）收取回扣，先匯入汪Ｏ浦以英屬維京群島商Euromax Limited（下稱Euromax公司）名義所設瑞士Swiss Bank Corporation（下稱SBC 銀行，後於87年6月29日與瑞士聯合銀行〔Union Bank of Switzer〕合併）之0O-00000號帳戶，本金計折合3億4,129萬6,344.64美元（法國法郎部分已折合為美元計入〔以下關於帳戶金額均同〕；此犯罪所得經扣除已執行金額之沒收追徵部分，於前審確定，非本次更審審判範圍〔下稱確定部分〕）；再匯入汪Ｏ浦以開曼群島商Middlebury Investment公司（下稱Middlebury公司，帳戶已結清，未列為第3人）名義所設SBC 銀行之「000.000」帳戶及「000.000」帳戶，本金分別折合計為 1億4,274萬9,214.1美元、3,190萬3,681.18美元（合計1億7,465萬2,895.28美元；此部分所提之再抗告，應予駁回，詳後述理由貳；以上3個帳戶，以下合稱3個本金帳戶）。因汪Ｏ浦與郭Ｏ恆經臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官提起公訴，郭Ｏ恆業經原審法院於102年5月17日，以100年度金上重訴字第10號刑事判決，論郭Ｏ恆以（85年10月23日修正公布前貪污治罪條例第4條第1項第3款）依據法令從事公務之人員，共同連續購辦公用器材、物品收取回扣（下稱收取回扣）罪，處有期徒刑15年，併科罰金新臺幣2 億元，褫奪公權10年，罰金如易服勞役，以罰金總額與6 個月之日數比例折算，所得財物3億4,053萬3,140美元、476萬461 法國法郎，應與汪Ｏ浦連帶追繳沒收，如全部或一部不能追繳時，應以其財產連帶抵償之（並經最高法院於103年4月16日，以103年度台上字第1201號程序判決駁回上訴而確定；下稱前案）。惟汪Ｏ浦已於104年1月20日死亡，由臺灣臺北地方法院於104年4月23日，以104年度矚重訴緝字第1號刑事判決，諭知公訴不受理確定在案。本件第3人即犯罪行為人汪Ｏ浦之配偶葉Ｏ貞及子、女汪Ｏ興、汪Ｏ勇、汪Ｏ明、汪Ｏ玲（下稱葉Ｏ貞5人）與Euromax公司、英屬維京群島商Sableman International Limited、英屬維京群島商Luxmore Inc.（葉Ｏ貞5人及上述3家公司，以下合稱葉Ｏ貞8人；檢察官聲請書原列葉Ｏ貞5人為被告〔犯罪行為人〕，惟第一審及原審則改列其等為第3人而參與沒收程序），自汪Ｏ浦之違法行為，無償取得犯罪所得即上述本金合計5億1,594萬9,239.92美元，及估算已實現孳息計3億4,609萬5,750.55美元，暨依本金4億8,719萬2,808.72美元（即上述本金扣除前案已執行郭Ｏ恆之犯罪所得2,875萬6,431.2美元），自106年1月1日起至執行完畢日止，按倫敦銀行同業拆借利率（London Interbank Offered Rate ，下簡稱LIBOR ）公告各該年度之美元定期存款平均值估算之孳息。原裁定因而撤銷第一審裁定除確定部分（即維持沒收追徵葉Ｏ貞8人之犯罪所得本金3億1,253萬9,913.44 美元〔指匯入Euromax 公司帳戶回扣本金，經扣除前案已執行郭Ｏ恆犯罪所得部分）外，關於准許檢察官聲請沒收追徵本息超過5 億2,074萬8,645.83 美元（指匯入Middlebury公司帳戶前述回扣本金，加計估算已實現孳息3億4,609萬5,750.55美元部分），暨本金4億8,719萬2,808.72 美元自106年1月1日起至執行完畢日止，按LIBOR 公告各該年度之美元定期存款利率平均值估算之孳息以外部分及駁回F 段孳息部分；並駁回上開撤銷部分檢察官之聲請；暨檢察官及葉Ｏ貞8人之其他抗告（即除確定部分外，維持第一審裁定關於准許檢察官聲請沒收追徵本息5億2,074萬8,645.83美元，暨本金4億8,719萬2,808.72美元自106年1月1日起至執行完畢日止，按LIBOR公告各該年度之美元定期存款利率平均值估算孳息部分），固非無見。 二、惟刑事案件倘因事實上或法律上原因未能追訴犯罪行為人之犯罪或判決有罪時，就其犯罪所得，仍得由檢察官聲請單獨宣告沒收，此觀修正後刑法第40條第3項、刑事訴訟法第455條之34規定自明。此種單獨宣告沒收程序，因非以追訴犯罪行為人為目的，性質上原屬於對物訴訟之客體程序，並無刑事被告。惟此際如遇犯罪行為人死亡，犯罪所得財產發生繼承之事實時，因繼承人係自他人違法行為而無償取得之第3人，依修正後刑法第38條之1第2項第2款規定，仍在應予沒收之列，則依修正後刑事訴訟法第455條之37所定關於第3人沒收程序之規定，於單獨宣告沒收仍有準用之意旨，檢察官聲請單獨宣告沒收時，即應依同法第455條之13規定通知該繼承人，法院依同法第455條之12規定，亦應依聲請或依職權裁定命繼承人參與單獨宣告沒收程序。繼承人參與後，依同法第455條之19、第455條之24及第455條之26等規定，就沒收其財產之事項，得享有被告於訴訟上之權利，法院並應踐行實質之證據調查及充分的言詞辯論程序，而為沒收或不予沒收之諭知，始得謂符合正當法律程序之要求。是以單獨宣告沒收程序於第3人參與後，已非純正之客體程序，其架構具有審、檢、辯（參與人）3 面關係之特徵，亦有控訴原則之適用，而應恪守刑事訴訟法所採行之檢察官舉證原則、證據裁判原則及證明法則。其中關於構成沒收理由之事實（即刑事不法行為〔不問有責性〕之存在），既屬單獨宣告沒收之前提，因犯罪行為人於本案訴訟中未行任何辯論或受有罪判決之認定，基於無罪推定之原則，仍應適用嚴格證明法則，亦即法院需憑具證據能力之證據，經合法調查程序，形成足以顯示該不法行為存在之確信心證，始能據為應沒收財產所由來之違法事實認定。進而關於犯罪所得之證據調查，則應分兩階段審查，於前階段「利得存否」，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息等是否存在，即行為人有無因犯罪獲得財產增值之狀態，因涉及刑事不法行為有無、既未遂之認定，仍應適用嚴格證明法則予以確認，並應於審判期日依法定程序進行調查，以免不當限制、剝奪犯罪行為人或第3人之固有財產權，逾越利得沒收並非刑罰之本質；其次於後階段「利得範圍」，鑑於利得沒收屬於類似不當得利之衡平措施，為求訴訟經濟，則由事實審法院綜合卷證資料，依自由證明法則釋明其合理之認定依據即足，倘應沒收犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，依修正後刑法第38條之2第1項規定，亦得以估算認定之。惟此估算仍應符合論理法則與經驗法則之要求，於充分調查估算基礎後，以合義務之裁量行之，自不待言。是以所謂估算法則之運用，僅在犯罪所得之存在得以確認後，關於犯罪所得範圍之調查方法，應予區辨。 三、原裁定固略稱：本件除前述THOMSON公司將回扣匯入Euromax公司、Middlebury公司等3 個本金帳戶之資料係明確完整外，其後之金流，即轉匯多國致難以追查，且款項進出帳戶極為頻繁紛亂，並雜有來源不明非屬本案之款項，尤以受限於有些國家拒絕與我國司法互助，或銀行資料現已因逾保存年限而不可得，致無從逐筆計算孳息，因此雖有孳息產生（見原審更一卷第2宗第9至189頁），但由於檢察官所提出之銀行帳戶資料，僅係部分而非完整，且存有金流斷點，以致根本無法憑現有之帳戶資料，勾稽計算全部回扣所得之孳息；且因汪Ｏ浦及葉Ｏ貞8人於取得回扣本金後，仍有採取以定期存款或信託存款之方式，以獲取最佳利息之穩健理財行為，乃不採檢察官所主張之估算方法，而是以全部回扣本金為整體評估，亦即採取自回扣分別匯入上開3 個本金帳戶日起至105年（2016年）12月31日止（因卷內中央銀行106年5月8日書函〔下稱中央銀行函〕提供之國際銀行存款利率資料僅至105年），依中央銀行函附之國際銀行提供之各該年度美元定期存款利率年平均值估算其孳息數額（見第一審卷第6宗第150頁，此國際銀行提供之美元存款利率，主要係由英國毅聯匯業所提供之各天期國際美元存款利率，然為簡略顯示，以該頁所顯示之利率為106年1月1日後得估算之利率之基準，於主文簡稱為LIBOR 公告各該年度之美元定期存款利率年平均值），以合理反應每年之平均存款利息所得；另就檢察官主張之C段孳息，亦依此方法估算，即自106年（2017年）1月1日起至執行完畢之日止，按上開國際銀行所公告各當年度之美元定期存款利率年平均值估算其孳息（此段期間可得確定之孳息，係依上述國際銀行所提供此段期間之美元定期存款利率年平均值為準），以確定其執行之孳息範圍等語（見原裁定第32、36、37頁）。惟查：一、修正後刑法第38條之1第4項所定應沒收之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息等。具體而論，刑法所沒收之犯罪所得，係指直接源於違法行為之「直接利得」；及利用該直接利得所變得之物或財產利益及其孳生之利益，即「間接利得」而言。而所謂「孳息」，於法定孳息，係指利息、租金及其他因法律關係所得之收益（民法第69條第2項參照）。則取得「直接利得」後，有無變得之物或財產上利益？如屬金錢，有無法定孳息等「間接利得」的發生？自應憑利用「直接利得」所衍生之法律關係而定，檢察官就此即負有舉證之責。依照卷內資料，本案檢察官自90年至97年間陸續循司法互助程序，請求扣押上述部分本金轉匯至葉Ｏ貞8人所有設在瑞士、列支敦士登、奧地利、英屬澤西群島、盧森堡及英屬曼島等6 國之帳戶獲准（見最高檢察署特別偵查組檢察官聲請書附件七、整併後留存帳戶見原裁定附件七），檢察官並主張上述扣押帳戶內資金係以股票、債券、貨幣市場等形式為資產配置（見更審D 附件十八，原審更一卷第5 宗第137至141頁）。倘若無誤，則依卷附中央銀行函所載：國際金融市場之投資理財，依其投資標的性質主要可分為3 類，而高風險之投資標的，亦伴隨著高報酬。一般而言，金融市場風險由低至高排列依序為貨幣市場、債券市場、股票市場等言（見第一審卷第6宗第146頁），就匯入上述扣押帳戶之本金部分，除貨幣市場因屬貨幣存款性質，趨近於無風險，尚可認有固定孳息發生外，債券及股票市場既屬較高風險之投資標的，是否確有增值利益（即變得之財產上利益）或有法定孳息（利息或盈餘）等間接利得產生？甚至有無損失？而未匯入上述扣押帳戶之本金部分，究有無間接利得發生？等各節，均應憑持證據加以說明，乃原裁定未就此「間接利得之存否」，適用嚴格證明法則予以調查確認，逕以其中部分本金所為定期存款或信託存款理財行為，即憑以「估算」全部回扣本金所得之法定孳息範圍，依上揭說明，尚非允洽，難昭信服。二、卷內中央銀行函所提供之貨幣市場利率，可分為「拆借利率」（即國際銀行同業間美元拆借利率，見第一審卷第6 宗第149頁）、「存款利率」（即國際銀行提供之美元存款利率，見同卷宗第150頁），兩者不同。惟原裁定主文所載關於本金4億8,719萬2,808.72美元自106年1月1日起至執行完畢日止之孳息部分，係按「LIBOR 公告各該年度之美元定期存款利率平均值」估算，並於理由敘載：「倫敦銀行同業拆借利率（LIBOR ），係英國銀行家協會根據其選定的銀行在倫敦市場報出的銀行同業拆借利率，進行取樣並平均計成為基準利率」等語（見原裁定第36頁），亦即原裁定主文所指LIBOR公告各年度美元「定期存款利率」，似指LIBOR公告之「拆借利率」而言。然原裁定理由另就諭知沒收追徵汪Ｏ浦陸續收受回扣犯罪所得，自入帳日起至105年12月31日止所生之孳息部分，係說明依中央銀行所函附國際銀行提供之各該年度美元定期存款利率年平均值，估算其數額為3億4,609萬5,750.55美元等詞（見原裁定第37、38頁），亦即原裁定就此段孳息之數額，卻使用「定期存款利率」為估算方法，前後已見扞格。何況LIBOR 所公告既為銀行同業拆借利率，並未有：「公告美元定期存款利率平均值」之內容，而 LIBOR拆借利率指標更將於110年（2021年）底後退場，此有檢察官所提之109年金融監督管理委員會新聞稿可查（見本院卷第115頁），屆期恐無從憑以估算執行，堪認原裁定就此尚有主文與理由矛盾之違法情節可指。三、卷查臺北地檢署於109年9月間，為執行前述已確定之汪Ｏ浦以Euromax 公司帳戶收受回扣本金計3億4,129萬6,344.64美元部分，乃循刑事司法互助途徑請求瑞士返還所扣押之款項，經瑞士聯邦法務署於110年2月3日作成決定書，同意返還其中2億6,497萬2,858 美元，並載稱：依據所獲銀行資料，利息及衍生利益於109（2020）年5月1日在所有凍結資金中佔90（2001）年初凍結時之本金約為31.960513%等詞（見原審更一卷第5宗第281至304、331至360頁），葉Ｏ貞8人已執此辯以所扣押資金於20年間，平均每年收益率僅有1.5980256%等言（見同卷宗第277頁），雖檢察官謂上開報酬值缺乏核算依據，不足採憑（見同卷宗第327頁），惟原裁定並未敘明葉Ｏ貞8人此抗辯不足取信之理由，且可見瑞士聯邦法務署似已就扣押帳戶款項於扣押後所生利息及收益等節，為相當之計算，此顯然攸關於本件回扣本金有無「間接利得」及其範圍之認定，原裁定未予調查並詳加析究，逕以估算為之，難認已行合義務之裁量，亦有證據調查職責未盡、理由欠備之違失。 四、綜上所述，本件檢察官及葉Ｏ貞8人再抗告意旨，分別指摘原裁定關於沒收追徵所有本金之孳息部分不當，均為有理由，且此部分犯罪所得之事實，尚有調查釐清之必要，為維護葉Ｏ貞8人之審級利益，爰將原裁定關於此部分撤銷，發回由原審法院詳予調查後，更為適法之裁定。 貳、再抗告駁回（即匯入Middlebury公司所設帳戶之犯罪所得本金）部分 一、原裁定認定汪Ｏ浦與郭Ｏ恆，於「法國拉法葉艦」軍事採購案，共同連續向THOMSON公司收取回扣，而THOMSON公司在郭Ｏ恆於82年12月18日因另案遭羈押後，依與汪Ｏ浦間之佣金協議，匯入Middlebury公司在SBC銀行之「000.000」帳戶及「000.000」帳戶之本金（分別折合計為1億4,274萬9,214.1美元、3,190萬3,681.18美元，總計1 億7,465萬2,895.28美元），仍屬汪Ｏ浦與郭Ｏ恆共犯收取回扣罪之犯罪所得。因汪Ｏ浦前經臺北地檢署檢察官提起公訴後，已經死亡，而經臺灣臺北地方法院諭知公訴不受理確定，係因事實上之原因，無法追究犯罪行為人汪Ｏ浦所犯收取回扣罪責；又因Middlebury公司帳戶資金已轉匯至葉Ｏ貞8人之帳戶，葉Ｏ貞8人係因汪Ｏ浦犯罪行為而無償取得此部分犯罪所得等情，因而維持第一審依修正後刑法第38條之1第2項第2款規定，准許檢察官聲請沒收追徵本金1億7,465萬2,895.28美元部分之裁定，並駁回葉Ｏ貞8人此部分之抗告，已援引郭Ｏ恆等人於前案偵查及審理中之陳述、相關銀行帳戶開戶文件暨往來明細、「拉法葉艦資金流向圖」、汪Ｏ浦於前案提出之答辯狀、陳述意見狀及前案確定判決等證據資料，詳為敘明其所憑之證據及認定之理由。並就葉Ｏ貞8人辯以：前案判決已經認定郭Ｏ恆於另案羈押後，客觀上尚難認與汪Ｏ浦間就後續收取回扣之行為為共同正犯，則就此部分匯款即不能視為回扣予以沒收云云，認不足採憑，予以指駁、敘明：郭Ｏ恆另案遭羈押之事實，與本案無關；汪Ｏ浦於郭Ｏ恆遭羈押後，就受領THOMSON 公司匯款至Middlebury公司帳戶之回扣的行為，仍係其與郭Ｏ恆犯意聯絡範圍內所分擔犯罪行為之一部，且郭Ｏ恆此前業已完成其應分擔之違法行為，縱有部分回扣尚未收取，仍不能解免其共同責任；而在其等共同合力實行收取回扣之犯罪歷程中，2人之行為分擔已各自啟動並實現因果歷程，過程中汪Ｏ浦仍在原犯意聯絡範圍內賡續實行犯罪，持續受領THOMSON 公司後續匯入Middlebury公司帳戶內之回扣，郭Ｏ恆既無因羈押而脫離共同犯罪關係之舉動，自無所謂郭Ｏ恆與汪Ｏ浦間犯意聯絡中斷之情形；至於前案判決就此所持見解，因與上開調查證據所為之認定不同，爰不受拘束等旨。此乃原審於踐行證據調查程序後，本諸所得心證，而為證據評價判斷之職權行使，經核並未違反客觀存在的經驗法則、論理法則或其他證據法則，並無違法。 二、葉Ｏ貞8人再抗告意旨略以：原裁定就上述匯入Middlebury公司帳戶之本金，是否係屬汪Ｏ浦與郭Ｏ恆共同收取回扣之犯罪所得，在毫無新事證之情形下，又未經調查審理，即推翻前案刑事判決之認定，而有違誤云云。惟卷查原審已就檢察官所提出之前案卷內相關證據，踐行實質調查程序，並就相關事實及適用法律，由檢察官及葉Ｏ貞8人選任之代理人進行充足辯論，並無違法。且確定裁判拘束力之範圍僅及於該案法院及當事人，並無拘束他案法院及當事人之效力。則刑事法院於審理共犯時，仍應依法調查有關之證據，就其所得心證而為判斷，不得僅以其他共犯刑事確定判決所為之證據判斷及事實認定，即採為其判決之基礎，因此縱於調查證據結果，為相異之判斷，仍非法所不許，此部分再抗告意旨，尚難採憑。 三、綜上所述，葉Ｏ貞8人之再抗告意旨，指摘原裁定此部分違誤，為無理由，應予駁回。又本件所適用修正後刑法有關沒收、追徵之法律，依同法第2條第2項規定，應適用裁判時法乙節，因此次刑法修正已確認沒收不具刑罰本質，自無罪刑法定原則之適用，而對於犯罪所得之持有人，更無信賴保護之必要，則立法機關所為適用裁判時法之裁量，尚無違憲法權利保護之本旨；且就「利得存否」，已採取嚴格證明法則加以認定，不致侵害犯罪行為人或第3人之固有財產，亦如前述，並無牴觸憲法之疑義，自無循葉Ｏ貞8人之請求，聲請司法院大法官解釋之必要，附予敘明。 據上論結，應依刑事訴訟法第413條前段、第412條，裁定如主文。 中華民國110年10月13日 刑事第五庭審判長法官吳信銘 法官何菁莪 法官梁宏哲 法官沈揚仁 法官蔡廣昇 本件正本證明與原本無異 書記官 中華民國110年10月19日 回索引〉〉 110-74【裁判字號】最高法院110年度台上字第5332號判決【裁判日期】民國110年10月14日【案由摘要】違反水土保持法【相關法規】水土保持法第33條（105.11.30）行政罰法第26條（100.11.23） 【裁判要旨】行政罰法第26條第1項前段規定：「一行為同時觸犯刑事法律及違反行政法上義務規定者，依刑事法律處罰之」，固揭示刑事罰與行政罰（罰鍰）競合時「一行為不二罰原則」之處理原則。考其規範意旨，係因一行為同時觸犯刑事法律及違反行政法上義務規定時，由於刑罰與行政罰（罰鍰）同屬對不法行為之制裁，而刑罰之懲罰作用較強，依刑事法律處罰，已足資警惕，實無一事二罰再處行政罰之必要；且刑事法律處罰，須由法院依法定程序為之，較符合正當法律程序，應予優先適用；惟行政罰（罰鍰）僅係刑罰之補充，非謂同一行為一經行政機關裁罰，司法機關即不能追訴處罰。倘行政機關依法作成罰鍰處分時，刑事司法程序尚未開啟或刑罰尚未確定，但其後法院已經課予罪責，因該罰鍰處分與刑罰優先原則有違，即應撤銷，難謂一經行政機關裁處，司法機關即不得審判。本件上訴人之前述違法開挖，經縣府裁處罰鍰新臺幣 12萬元後，上訴人固已繳交完畢，然依上說明，原審認其違反前述水土保持法規定，而論處罪刑，即不能指為違法。 【最高法院刑事判決】110年度台上字第5332號【上訴人】廖Ｏ清 【選任辯護人】蔡順居律師 王柏硯律師 上列上訴人因違反水土保持法案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國110年3月10日第二審判決（109年度上訴字第2182號，起訴案號：臺灣南投地方檢察署107年度偵字第4415號），提起上訴，本院判決如下： 【主文】上訴駁回。 【理由】 一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。 二、本件原審審理結果，認為上訴人廖Ｏ清違反水土保持法之犯行明確，因而撤銷第一審諭知無罪之判決，改判論處上訴人犯水土保持法第33條第3項前段之違反水土保持規定致水土流失罪刑（處有期徒刑6月，緩刑2年，除諭知如易科罰金之折算標準外，並應向公庫支付新臺幣〈下同〉20萬元）；被訴非法占用未登錄之0000-0地號國有土地為開挖整地等行為部分，認為並無證據證明犯罪，然因此部分與上開有罪部分，有實質上一罪關係，而不另為無罪之諭知。從形式上觀察，並無判決違法情形存在。 三、上訴意旨略稱：一、南投縣政府（下稱縣府）民國107年4月23日之會勘紀錄表（下稱4月23日會勘），因不具例行性及公示性，非屬刑事訴訟法第159條之4第1款或第3款所定之文書，原判決認為有證據能力，適用法則有誤。二、上訴人因違反水土保持法經行政機關裁處罰鍰12萬元後，已經繳畢，原判決論處上訴人刑罰，違反行政罰法第26條第1項前段一事不二罰之規定。 三、水土保持法第33條第3項之成立，除違反該法第12條至14條規定之一，未擬具水土保持計畫外，尚須經行政機關裁罰、令改正而不改正後，致生水土流失，始屬該當。上訴人受罰後，已依令擬具改善計畫獲核，進而依限完成改正，其後再無新事實，所為即不構成犯罪。原審以上訴人改正前之缺失行為論罪，於法未合；其既認上訴人已改善，又認未改正而論處罪刑，亦自相矛盾。 四、「致生水土流失」之原因，包含自然因素。屏東科技大學水土保持系之鑑定（下稱系爭鑑定）未考量自然因素，已有偏失；原審未調查釐清，就以上有利上訴人之證據未說明不採之理由，逕採系爭鑑定為論據，有判決不載理由之違法。 五、謝Ｏ瑜（本院按：縣府農業處職員）於偵查中證稱：4月23日會勘當日未見到水土流失情形。原判決認其所述與檢察官於107年11月26日勘驗現場（下稱11月26日勘驗）之照片不符。然原審就何以會有不符，未予調查；且謝Ｏ瑜係依其親見而陳述現況，原判決未予釐清，亦未就謝Ｏ瑜有利上訴人之陳述說明不採之理由，自有調查職責未盡及判決不備理由之違法。 六、原審採實施鑑定之唐琦之證述，認遮蔭網不具防護水土流失功能，縱無不合。然水土是否流失與當地降雨情形密不可分。原審既認水土流失並撤銷第一審無罪判決，即有必要調查107年3月至108年4月間之相關降雨資料，以查明流失是否係因降雨造成，而有調查未盡之違法。 七、原判決事實及理由欄記載、說明上訴人係於107年3、4月間僱工在系爭土地（本院按：即上訴人所有之南投縣○○鄉○○段000-0、000-0、000-0、00-0 地號土地，及其向他人借用之同段00-0、00-0地號土地）上開挖整地，卻又記載檢察官於11月26日勘驗。則上訴人究係開挖整地至何時、何時造成水土流失，均未明白認定。況檢察官於11月26日勘驗時上訴人正依縣府核定之計畫改善施工中，且查無上訴人未依計畫施作而繼續開挖受罰情事；縣府107年12月10日之函文更未認定有水土流失情形，而與系爭鑑定結果不同。則系爭鑑定所指之水土流失，與上訴人107年3、4月間之開挖整地是否有相當因果關係，即非無疑。原判決就以上有利上訴人之證據未說明不採之理由，亦未為上訴人有利之認定，自有違誤。 八、原判決事實欄記載上訴人僱用不詳工人在系爭土地上開挖整地；判決理由則謂上訴人係利用不知情之工人遂行犯罪。就工人知情與否，有事實與理由不符之違失。九、上訴人之特助黃有來固於第一審證稱：我受僱上訴人，委請尚鼎工程顧問有限公司（下稱尚鼎公司）施作臨時性防災措施等語；然有關上訴人是否依縣府要求停止一切開發行為，並未敘明；上訴人聲請傳喚之尚鼎公司之土木技師王Ｏ鴻則未到庭。則系爭土地縱有水土流失情事，原因為何，是否與上訴人之開挖有關，或係因施作防災措施所致，原審未詳查，尚嫌查證未盡。 四、惟查：一、關於4月23日會勘紀錄，上訴人之辯護人於第一審明白表示：證據能力沒有意見，同意作為證據調查（見第一審卷第158頁）；於原審受命法官詢問是否同意作為證據時，上訴人及其辯護人亦稱：沒有意見（見原審卷第53至57頁）。就此，原判決謂：卷內書證，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，與本案事實亦有自然之關連性，上訴人及辯護人均不爭執其證據能力或聲明異議，且無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況或其他不得作為證據之情形，本院認引為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之4、之5 等規定，有證據能力（見原判決第2頁）。有關得為證據之依據，究係刑事訴訟法第159條之4抑同法第159條之5，抑兼而有之，雖稍欠明確，然於結果之認定，並無違誤，自不能指為違法。 二、原判決認上訴人自107年3、4月間某日起，僱用不詳工人在系爭土地上大規模開挖整地，施作平臺、土石道路，面積共10,405平方公尺，改變該處之地形地貌，並破壞地表，造成土石流失及損害道路安全，致生水土流失之結果，係以上訴人坦承未依法擬具水土保持計畫送審即僱工於系爭土地開挖整地，施作平臺、土石道路，並依憑唐琦之證述及系爭鑑定、11月26日勘驗紀錄暨其照片、4月23日會勘紀錄暨其照片、複丈成果圖、航空照片等證據，為其論據；除併就上訴人或其辯護人所辯各情，說明不可採信之理由外，有關謝Ｏ瑜所證：會勘當日並未見到水土流失情形，第二次去看現場時，因有覆蓋黑網，看不清楚有無水土流失等語，認與相關現場照片顯示情形不符，說明不足為有利上訴人認定之理由（見原判決第2至5頁）。核其認定，與卷內證據資料，並無不合。上訴人就原審採證認事之適法職權行使，且已經原判決明白論斷之以上事項，依憑己意，再為爭執，並非適法之上訴第三審理由。三、原判決認上訴人係於107年3、4月間有以上行為，檢察官則係於同年之11月26日會同上訴人、相關機關及唐琦前往現場勘驗（見107年度偵字第4415號卷〈下稱偵卷〉第33頁以下勘驗筆錄等），系爭鑑定且係以11月26日勘驗所得為其基礎（見偵卷第55頁以下）。亦即原判決認上訴人之行為時係107年3、4月間，11月26日之勘驗則係檢察官偵查本案後之偵查作為，並無不明確情形。其次，系爭土地因上訴人之前開行為如何已致水土流失，原判決除以唐琦之證述及系爭鑑定為其論斷之基礎外，並詳述其理由，略以：依航空照片，系爭土地於107年開挖前，大部分區域呈翠綠色，明顯可見地表植被覆蓋；然縣府於107年4月23日會勘現場時呈「現況進行大規模開挖整地行為，並於坡腳施設加勁擋土牆，全區現況裸露…」景況；檢察官於同年11月26日勘驗時則呈「全區清除原有地表植被，闢建至少6 處平臺，與鄰地縱向土溝，再闢建寬度逾5公尺區內土石道路與編號1區外瀝青道路聯接…」。亦即，上訴人為闢建平臺、土石道路而清除原有之地表植被，致全區呈現裸露狀況，現場土地呈黃土一片，不復原有青翠樣貌，已造成道路鋪面破損、水土流失後泥漬、表土沖淤覆蓋遮蔭網、表土流失、道路邊溝陰井蓋淤積表土等情形，足證上訴人開挖整地行為已致生水土流失之結果等語（見原判決第3、4頁）。亦即不僅是4月23日之會勘，即便11月26日之勘驗時，現場仍有水土流失情形。又4月23日會勘紀錄之「現場實地情形概述」欄固有：遇雨恐有致生水土流失之虞之記載，會勘結論亦未記載已致水土流失之結果。然4月23日會勘紀錄所載之違規面積達8300餘平方公尺（依複丈成果圖，更逾1萬平方公尺）；且會勘目的在查察現狀，囿於時間、工具、專業等因素，不易即時確認事實，而僅能以中性文字描述，頗為正常；加以天氣晴，更不易立即判斷。然依會勘照片，可見大片黃土裸露，全無植被，與 107年前之航空照片更呈強烈對比（見偵卷第14頁以下、第26、27頁）。依一般常識，可輕易判斷遇雨將會有水土流失情形。上訴人縱於其後再無違法開挖行為，且已委託尚鼎公司擬具緊急防災計畫送審並獲核定，進而於107年10月12日開工；108年1月8日申報完工，經檢查結果，亦已依計畫內容施作完成，並恢復全區植生覆蓋及鋪設黑網（見第一審卷內相關函文及緊急防災計畫）。仍僅係善後工作，與判斷其於107年3、4月間之本案行為是否致生水土流失無直接相關。原審未再調閱相關下雨資料或傳喚證人為無益之調查，即不能指為違法。 四、水土保持法第33條規定：「有下列情形之一者，處新臺幣六萬元以上三十萬元以下罰鍰：一、……二、違反第12條至第14條規定之一，未先擬具水土保持計畫或未依核定計畫實施水土保持之處理與維護者，或違反第23條規定，未在規定期限內改正或實施仍不合水土保持技術規範者（第1項第1、2款）。……（第2項）。第一項第二款情形，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣六十萬元以下罰金（第3項前段）」。可知水土保持法第33條第3項前段致生水土流失之規定，以行為人違反該法第12條至第14條規定之一，有未先擬具水土保持計畫等情形，致生水土流失，即已該當。不以先經行政機關裁罰且經令改正而未改正為其前提。原判決以上訴人未依規定擬具水土保持計畫送縣府核定，即於系爭土地上開挖整地，致生水土流失，認為合於水土保持法第33條第3項前段規定，即不能指為違法。上訴人依憑己見，認其本件所為不成立犯罪，自有誤會。 五、行政罰法第26條第1項前段規定：「一行為同時觸犯刑事法律及違反行政法上義務規定者，依刑事法律處罰之」，固揭示刑事罰與行政罰（罰鍰）競合時「一行為不二罰原則」之處理原則。考其規範意旨，係因一行為同時觸犯刑事法律及違反行政法上義務規定時，由於刑罰與行政罰（罰鍰）同屬對不法行為之制裁，而刑罰之懲罰作用較強，依刑事法律處罰，已足資警惕，實無一事二罰再處行政罰之必要；且刑事法律處罰，須由法院依法定程序為之，較符合正當法律程序，應予優先適用；惟行政罰（罰鍰）僅係刑罰之補充，非謂同一行為一經行政機關裁罰，司法機關即不能追訴處罰。倘行政機關依法作成罰鍰處分時，刑事司法程序尚未開啟或刑罰尚未確定，但其後法院已經課予罪責，因該罰鍰處分與刑罰優先原則有違，即應撤銷，難謂一經行政機關裁處，司法機關即不得審判。本件上訴人之前述違法開挖，經縣府裁處罰鍰12萬元後，上訴人固已繳交完畢（見第一審卷第67至75頁），然依上說明，原審認其違反前述水土保持法規定，而論處罪刑，即不能指為違法。 六、原判決於事實欄記載上訴人僱用不詳工人在系爭土地上大規模開挖整地等語。然並未認上訴人本案所為有其他共犯，足見原判決認受僱之工人為不知情之第三人，其判決理由認為上訴人係利用不知情之人犯罪，即無事實與理由矛盾之違法。 七、上訴人於第一審固聲請傳喚王Ｏ鴻，但經傳喚未到後已經上訴人之辯護人捨棄（見第一審卷第369頁），其後於原審審理時則再無此部分之聲請。且上訴人之犯行，事證既已明確，王Ｏ鴻或黃有來即無傳喚必要，原審未予傳喚，自不能指為違法。 五、依上說明，上訴人指摘各節，或係就原審認事用法職權之合法行使，依憑己意，任意爭執；或係就已經原判決明白說明之事項，再事爭辯；或未依卷內證據資料具體指摘原判決有如何之違法，並非合法之上訴第三審理由，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。 中華民國110年10月14日 刑事第四庭審判長法官林立華 法官謝靜恒 法官王敏慧 法官李麗珠 法官林瑞斌 本件正本證明與原本無異 書記官 中華民國110年10月19日 回索引〉〉 110-75【裁判字號】最高法院109年度台上字第5152號判決【裁判日期】民國110年10月20日【案由摘要】背信【相關法規】刑事訴訟法第155、159-5條（110.06.16） 【裁判要旨】 （一）就法院對於證據之審理而言，原則上於準備程序處理有關證據能力之意見，於審判程序則重在證據之調查與證明力之辯論。當事人、代理人或辯護人於準備程序時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，卻表示「對於調查證據無異議」、「沒有意見」等意思，而未於審判期日言詞辯論終結前聲明異議者，固有同法第159條之5第2項默示擬制同意傳聞證據能力之適用，惟若已於準備程序對傳聞證據爭執其不得為證據，而於審判期日審判長調查此類證據時表示「沒有意見」，乃就證據之證明力為辯明、陳述意見，除非審判長就該證據之證據能力有併為調查之處分，且為當事人等明知而有不再爭執其證據能力之表示者，否則，不能以當事人等在調查證據程序時曾表示「無意見」，逕視為當事人等已有將該傳聞證據採為證據之默示同意。 （二）本件證人許○明、莊○隆、陳○名等人於法務部調查局嘉義縣調查站接受詢問（下稱調詢）之陳述，上訴人 2人於第一審民國107年1月29日刑事準備暨調查證據聲請狀，及其等辯護人於第一審準備程序針對有關證據能力之訊問，均明白爭執上開調詢之陳述不得為證據，第一審審判長嗣於審判期日調查證據時，僅訊問上訴人 2人對上開調詢之陳述有何意見，實難認有就各該證據之證據能力一併為調查之意思，上訴人 2人及辯護人既明確爭執上開調詢陳述之證據能力，自不得僅以其等於第一審審判期日調查證據時表示「沒有意見」等語，逕認其等未聲明異議，而擬制其等同意上開調詢陳述有證據能力之意。乃原判決竟謂：上訴人 2人及其等辯護人於第一審審判調查許○明、莊○隆、陳○名等人於警詢（調詢）陳述之證據能力及證明力時，均回稱「沒有意見」等語，遽認上訴人 2人於第一審已默示同意而得為證據，顯與卷證資料不符，尤不無將證據能力與合法調查程序相混淆之違誤；復謂上訴人 2人於第二審不得再為爭執追復上開證據能力，並援用陳○名於警詢之證述，作為不利於上訴人 2人之判斷基礎，更屬有悖證據法則。 【最高法院刑事判決】109年度台上字第5152號【上訴人】蘇Ｏ林 蔡Ｏ儀 【共同選任辯護人】吳任偉律師 莊曜隸律師 上列上訴人等因背信案件，不服智慧財產法院（現改制為智慧財產及商業法院）中華民國108年12月26日第二審判決（108年度刑智上易字第55號，起訴及追加起訴案號：臺灣高雄地方檢察署106年度偵續一字第1號、107年度偵字第11108號），提起上訴，本院判決如下： 【主文】原判決撤銷，發回智慧財產及商業法院。 【理由】 一、原判決認上訴人蘇Ｏ林、蔡Ｏ儀有其事實欄所載背信、洩漏工商秘密之犯行明確，因而撤銷第一審諭知上訴人2人無罪之判決，改判依想像競合犯從一重論處上訴人2人共同為他人處理事務，意圖為自己不法之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益之罪刑。固非無見。 二、惟查：一、刑事訴訟法第155條第2項規定：「無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據。」揭示證據裁判原則以嚴格證明法則為核心。在嚴格證明法則之要求下，認定犯罪事實所憑之證據，必須具備證據能力，且經合法調查，始足語焉，缺一不可。若欠缺其一，即有證據能力之證據，如未經合法調查程序，或無證據能力之證據，縱經調查，均不得作為判斷被告有罪之依據。基此，證據能力與合法調查，二者概念有別，不能混淆。而刑事訴訟法第159條之5所定同意傳聞證據之傳聞例外法則，係屬證據法則有關證據能力之規範，與此類證據須於法院審判中經踐行人證或書證等調查方式，始得作為判斷犯罪事實之依據，乃屬調查證據程序規定，性質上並不相同。再就法院對於證據之審理而言，原則上於準備程序處理有關證據能力之意見，於審判程序則重在證據之調查與證明力之辯論。當事人、代理人或辯護人於準備程序時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，卻表示「對於調查證據無異議」、「沒有意見」等意思，而未於審判期日言詞辯論終結前聲明異議者，固有同法第159條之5第2項默示擬制同意傳聞證據能力之適用，惟若已於準備程序對傳聞證據爭執其不得為證據，而於審判期日審判長調查此類證據時表示「沒有意見」，乃就證據之證明力為辯明、陳述意見，除非審判長就該證據之證據能力有併為調查之處分，且為當事人等明知而有不再爭執其證據能力之表示者，否則，不能以當事人等在調查證據程序時曾表示「無意見」，逕視為當事人等已有將該傳聞證據採為證據之默示同意。本件證人許海明、莊義隆、陳冠名等人於法務部調查局嘉義縣調查站接受詢問（下稱調詢）之陳述，上訴人2人於第一審民國107年1月29日刑事準備暨調查證據聲請狀，及其等辯護人於第一審準備程序針對有關證據能力之訊問（見審易字第45號卷第44頁、第60頁，易字第257號卷第75頁），均明白爭執上開調詢之陳述不得為證據，第一審審判長嗣於審判期日調查證據時，僅訊問上訴人2人對上開調詢之陳述有何意見（見易字第257號卷第215至217頁），實難認有就各該證據之證據能力一併為調查之意思，上訴人2人及辯護人既明確爭執上開調詢陳述之證據能力，自不得僅以其等於第一審審判期日調查證據時表示「沒有意見」等語，逕認其等未聲明異議，而擬制其等同意上開調詢陳述有證據能力之意。乃原判決竟謂：上訴人2人及其等辯護人於第一審審判調查許海明、莊義隆、陳冠名等人於警詢（調詢）陳述之證據能力及證明力時，均回稱「沒有意見」等語，遽認上訴人 2人於第一審已默示同意而得為證據，顯與卷證資料不符，尤不無將證據能力與合法調查程序相混淆之違誤；復謂上訴人2人於第二審不得再為爭執追復上開證據能力，並援用陳冠名於警詢之證述，作為不利於上訴人2人之判斷基礎（見原判決理由欄貳、二之四、六），更屬有悖證據法則。 二、有罪之判決書，應於理由內記載其認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，為刑事訴訟法第310條第1款所明定。就所稱「認定所憑之證據」言，係指犯罪事實之認定，須有合法之積極證據（包括直接及間接之積極證據），如無真實之證據，即不得僅憑臆想推測之詞，或違反被告緘默禁止不利評價，或以被告之反證不成立，持為認定犯罪之論據，以保障認定事實之真實性及確保認定事實之正當性，俾與同法第154條第2項所揭示之證據裁判原則相契合；就所謂「認定之理由」言，當然包括法院對卷存證據資料，為如何之取捨及其何以形成此項心證之判斷理由在內，均應為翔實之論敘，否則，即為判決不載理由。以上二者，欠缺其一，其判決即當然為違背法令。原判決理由欄貳、二之二、七載敘許海明為告訴人公司（樺正實業股份有限公司）之客戶，上訴人2人將許海明直接帶到與告訴人公司有競爭關係之大陸地區興達泡塑新材料股份有限公司（下稱興達公司）談論合作事宜，遠逾交付客戶名單之程度，違反上訴人2人與告訴人公司所簽立之保密協定切結書，因認上訴人2人將告訴人公司之客戶資料洩漏予興達公司，而為背信等情。惟上訴人2人堅稱許海明僅為告訴人公司於東南亞地區之代理商，原判決理由欄貳、二之七援引許海明之名片及其證詞均未敘及其係告訴人公司之客戶，則原判決如何認定許海明為告訴人公司之客戶，並未於理由說明其所憑證據，已有違誤。且依上訴人 2人與告訴人間所簽訂之保密協定切結書包含「公司所屬客戶、供應廠商名單等」之保密，但未及於代理商名單，而許海明倘為告訴人公司之代理商，上訴人2人將代理商直接帶至興達公司，是否必然導致代理商洩漏告訴人公司客戶名單之結果，非無研求之餘地。又原判決對於蘇Ｏ林製作之「興達公司自我產銷之執行計劃書」第7點記載「製成率至少在106％以上」，即是洩漏告訴人公司之生產製成率，而非興達公司計畫達成之製成率目標？另該計劃書上手寫批註「SMX094＋275 ＋30＋30」，即係涉及製造成本？該批註何以係許海明所為？甚且與上訴人2人洩漏告訴人公司之定價策略有何關連性？俱未為必要之論斷及說明，遽為不利於上訴人2人之認定，亦有理由不備之違法。 三、以上，或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，因原判決上述違法情形，已然影響於事實之確定，本院無從據以自為裁判，應將原判決撤銷，發回原審法院更為審判。 據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。 中華民國110年10月20日 刑事第六庭審判長法官許錦印 法官朱瑞娟 法官劉興浪 法官高玉舜 法官何信慶 本件正本證明與原本無異 書記官 中華民國110年10月26日 回索引〉〉 110-76【裁判字號】最高法院110年度台抗字第1733號裁定【裁判日期】民國110年10月21日【案由摘要】違反證券交易法等罪聲明異議【相關法規】中華民國刑法第84、85條（110.06.16） 【裁判要旨】 （一）行刑權係國家因被告受確定之科刑裁判而取得執行刑罰之權力，為尊重既存之事實狀態，及維持法律秩序，於裁判確定後，經過一定期間不行使，即歸於消滅，不得再對受刑人執行刑罰。關於行刑權時效之期間、時效停止之原因及其消滅，既攸關人民生命、人身自由或財產權之限制或剝奪，應嚴格遵守罪刑法定原則，以行為時之法律有明文規定者為限。法院不能以類推適用或目的性擴張之方式，增加或擴張法律規定所無之內容，而擴大對受刑人不利之行刑權適用範圍。又刑法第84條第1項規定，行刑權因同項各款規定之期間內未執行而消滅。同法第85條第1項前段亦規定：行刑權之時效，因刑之執行而停止進行。故行刑權時效之進行，係以刑罰權未執行為前提，如刑罰已執行或在執行中，固不生行刑權時效進行之問題。惟刑罰之執行如已遭撤銷，即回復至未執行之狀態，仍應自科刑之裁判確定之日起算行刑權時效。至於行刑權時效開始起算以後，在進行中，則僅能因同法第85條第1項規定之原因（刑之執行、依法應停止執行者、因受刑人逃匿而通緝或在執行期間脫逃未能繼續執行者及受刑人依法另受拘束自由者）而停止其進行。已經進行之時效期間，則應與停止原因消滅後繼續進行之時效期間合併計算（同條第3項）。 （二）受刑人以詐欺或其他不正方法，致檢察官陷於錯誤，誤認本案刑罰已經執行完畢，迄嗣後發現始撤銷已經執行之指揮命令，其自執行完畢以迄撤銷執行命令所進行之期間，並無任何法律規定行刑權時效應停止進行，自非同法第85條第1項第1款所定「依法」應停止執行之原因（例如刑事訴訟法第430條但書、第435條第2項、第465條、第467條，毒品危害防制條例第26條），亦不合於同條項第2、3款之規定，應不能認係法律漏洞而以類推適用或目的性擴張方式予以填補後扣除，而有悖於罪刑法定原則。 （三）原裁定業已敘明本件受刑人依原確定判決所宣告之刑（有期徒刑 6月、5月及 2月），依刑法第84條第1項第4款規定，其行刑權時效均為 7年，並應自判決確定日即民國100年10月24日起算，原已於 101年9月25日因易服社會勞動而執行完畢。惟檢察官嗣後於 110年5月間因發現受刑人於辦理社會勞動工作日誌上填載不實之社會勞動內容及時數，而有與楊○賢共同行使公務員登載不實公文書之犯行，乃於 110年5月28日以系爭公函一，撤銷本件社會勞動之執行。再於同年6月9日以系爭公函二，認定受刑人實際僅履行社會勞動 10 小時等情。惟無論本件易服社會勞動係自始未執行，抑或是僅執行 1日或 2日，自判決確定日起算，檢察官所為系爭公函一、二所針對本件受刑人前揭 3罪之宣告刑，既已逾行刑權 7年時效，自不得再予執行。 【最高法院刑事裁定】110年度台抗字第1733號【抗告人】臺灣高等檢察署檢察官王金聰 【受刑人】翁Ｏ鍾 【代理人】楊永成律師 羅閎逸律師 上列抗告人因受刑人違反證券交易法等罪聲明異議案件，不服臺灣高等法院中華民國110年9月10日撤銷檢察官執行指揮之裁定（110年度聲字第2482號），提起抗告，本院裁定如下： 【主文】抗告駁回。 【理由】 一、本件原裁定以受刑人翁Ｏ鍾聲明異議意旨略以：受刑人前於民國100年12月5日經臺灣臺南地方檢察署（下稱臺南地檢署）以100年執助丁字第1081號社會勞動指揮書核准易服社會勞動，並已於101年間履行完畢，臺南地檢署竟仍於110年5月28日以南檢文太101 刑護勞助1 字第1109034488號函（下稱系爭公函一）及110年6月9日以南檢文太101 刑護勞助1 字第1109036177號函（下稱系爭公函二），以受刑人履行社會勞動有不實之情事，僅認列社會勞動時數10小時而未執行完畢，因而撤銷受刑人易服社會勞動之執行。然受刑人既已執行易服社會勞動完畢，依刑法第44條規定，其所受宣告之刑以執行完畢論。檢察官並未舉證證明受刑人履行社會勞動僅10小時，即撤銷本件易服社會勞動之執行，於法自有未合。況受刑人本件所受3 罪之宣告刑，分別為有期徒刑6月、5月及2月，均未滿1年，縱有社會勞動尚未履行完畢之情事，而應執行原宣告刑。惟本件伊所受上述宣告刑之行刑權時效，自判決確定日即100年10月24日起算，迄系爭公函一、二所示之發函時間，均已逾刑法第84條第1項第4款規定之7年期間，檢察官自不得再執行本件宣告刑等語。 經查，受刑人前因違反證券交易法等共3 罪案件，經原審法院以100年度金上重訴字第24號判決分別量處有期徒刑6月、5月及2月，並酌定應執行刑為有期徒刑1年，已於100年10月24日確定（下稱原確定判決）。案經臺灣臺北地方檢察署囑託臺南地檢署執行，臺南地檢署檢察官爰於100年12月5日以100年執助丁字第1081號社會勞動指揮書，核准受刑人易服社會勞動，指揮受刑人應執行原刑期之總日數為366日，折算應履行之社會勞動時數為2,196 小時，並以101年1月3日為履行期間起算日，計至同年9月25日履行完畢，已於101年10月30日簽請結案。嗣受刑人被訴與臺南市政府警察局麻豆分局官田分駐所副所長楊Ｏ賢共同明知受刑人並未依規定實際從事社會勞動，楊Ｏ賢竟任由受刑人自行於「臺灣臺南地方法院檢察署辦理社會勞動工作日誌」（下稱辦理社會勞動工作日誌）之公文書上填載不實之社會勞動內容及時數以後，送交臺南地檢署承辦人而行使之，涉犯刑法第31條第1項、第216條、第213條之共同行使公務員登載不實公文書之犯行明確，經臺灣臺南地方法院以110年度訴字第552號判決，論以共同行使公務員登載不實公文書罪，量處有期徒刑2年2月。檢察官因而以發現受刑人執行本件易服社會勞動有上述不實之情事，實際上尚未執行完畢為由，而於110年5月28日以系爭公函一，撤銷本件社會勞動之執行。再於同年6月9日以系爭公函二，認定受刑人實際僅履行社會勞動10小時等情。惟查，本件受刑人所犯前述3 罪，經原確定判決分別宣告有期徒刑6月、5月及2月，依刑法第84條第1項第4款規定，其行刑權時效均為7年，自判決確定日即100年10月24日起算，迄107年間其時效即已完成。檢察官猶於110年5月28日及同年6月9日，分別以系爭公函一、二，撤銷本件社會勞動之執行，及認定受刑人實際僅履行社會勞動10小時，並指揮執行原宣告之有期徒刑，於法即有未合，爰撤銷檢察官上開執行處分等旨。 二、檢察官抗告意旨略以：本件檢察官既已核准受刑人就原確定判決之宣告刑易服社會勞動，並開立執行指揮書，業已開始執行，即不生行刑權時效進行問題。至於受刑人有無依期前往履行社會勞動，僅生執行時數之累計及未執行完畢時是否予以撤銷（服原來刑期）或另延長執行期間以補服社會勞動之問題。本件形式上係處於「已執行」而未完成之狀態，與刑法第84條行刑權未執行之時效進行要件不符。且本件受刑人以偽造工作時數之方式逃避社會勞動之執行，其可歸責之程度遠高於刑法第85條第1項所列舉之事由（例如因受刑人逃匿而通緝或執行期間脫逃致未能繼續執行），若使其享有時效完成之利益，輕重顯然失衡。再者，受刑人以虛偽之工作時數使臺南地檢署觀護人結案，形式上等於原刑期執行完畢，觀護人或檢察官依法自應停止執行，似此亦非刑法第85條第1項第1款「依法應停止執行者」之文義解釋所不及。原裁定認本件已罹於行刑權時效，因而撤銷系爭公函一、二之執行指揮，自有可議云云。 三、惟按，行刑權係國家因被告受確定之科刑裁判而取得執行刑罰之權力，為尊重既存之事實狀態，及維持法律秩序，於裁判確定後，經過一定期間不行使，即歸於消滅，不得再對受刑人執行刑罰。關於行刑權時效之期間、時效停止之原因及其消滅，既攸關人民生命、人身自由或財產權之限制或剝奪，應嚴格遵守罪刑法定原則，以行為時之法律有明文規定者為限。法院不能以類推適用或目的性擴張之方式，增加或擴張法律規定所無之內容，而擴大對受刑人不利之行刑權適用範圍。又刑法第84條第1項規定，行刑權因同項各款規定之期間內未執行而消滅。同法第85條第1項前段亦規定：行刑權之時效，因刑之執行而停止進行。故行刑權時效之進行，係以刑罰權未執行為前提，如刑罰已執行或在執行中，固不生行刑權時效進行之問題。惟刑罰之執行如已遭撤銷，即回復至未執行之狀態，仍應自科刑之裁判確定之日起算行刑權時效。至於行刑權時效開始起算以後，在進行中，則僅能因同法第85條第1項規定之原因（刑之執行、依法應停止執行者、因受刑人逃匿而通緝或在執行期間脫逃未能繼續執行者及受刑人依法另受拘束自由者）而停止其進行。已經進行之時效期間，則應與停止原因消滅後繼續進行之時效期間合併計算（同條第3項）。受刑人以詐欺或其他不正方法，致檢察官陷於錯誤，誤認本案刑罰已經執行完畢，迄嗣後發現始撤銷已經執行之指揮命令，其自執行完畢以迄撤銷執行命令所進行之期間，並無任何法律規定行刑權時效應停止進行，自非同法第85條第1項第1款所定「依法」應停止執行之原因（例如刑事訴訟法第430條但書、第435條第2項、第465條、第467條，毒品危害防制條例第26條），亦不合於同條項第2 、3款之規定，應不能認係法律漏洞而以類推適用或目的性擴張方式予以填補後扣除，而有悖於罪刑法定原則。原裁定業已敘明本件受刑人依原確定判決所宣告之刑（有期徒刑6月、5月及2月），依刑法第84條第1項第4款規定，其行刑權時效均為7年，並應自判決確定日即100年10月24日起算，原已於101年9月25日因易服社會勞動而執行完畢。惟檢察官嗣後於110年5月間因發現受刑人於辦理社會勞動工作日誌上填載不實之社會勞動內容及時數，而有與楊Ｏ賢共同行使公務員登載不實公文書之犯行，乃於110年5月28日以系爭公函一，撤銷本件社會勞動之執行。再於同年6月9日以系爭公函二，認定受刑人實際僅履行社會勞動10小時等情。惟無論本件易服社會勞動係自始未執行，抑或是僅執行1日或2日，自判決確定日起算，檢察官所為系爭公函一、二所針對本件受刑人前揭3 罪之宣告刑，既已逾行刑權7年時效，自不得再予執行。因認受刑人之聲明異議為有理由而均予撤銷等旨（見原裁定第6 、7頁），經核於法並無不合。 四、檢察官抗告意旨，猶執前詞，略以：本件形式上係「已執行」而尚未完成，而受刑人以填載不實之社會勞動時數以逃避執行，應合於刑法第85條第1項第1款「依法應停止執行者」之文義，或指其可歸責程度更高於同條項各款規定之行刑權時效停止進行原因等語。無非徒憑己見，忽略本件受刑人易服社會勞動在形式上原已經執行完畢，因嗣後經系爭公函一、二予以撤銷其執行，而應回復至未執行狀態之客觀事實；逕以類推適用或目的性擴張方法，擴大刑法第85條第1項行刑權時效規定之停止原因事由，及逾越同條項第1款「『依法』應停止執行者」之可能文義解釋範圍，而任意指摘原裁定不當，揆之上揭說明，其抗告自難認為有理由，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。 中華民國110年10月21日 刑事第一庭審判長法官郭毓洲 法官林靜芬 法官周盈文 法官蔡憲德 法官林英志 本件正本證明與原本無異 書記官 中華民國110年10月26日 回索引〉〉 110-77【裁判字號】最高法院110年度台上字第552號判決【裁判日期】民國110年10月27日【案由摘要】違反毒品危害防制條例等罪【相關法規】毒品危害防制條例第17條（106.06.14）藥事法第83條（107.01.31） 【裁判要旨】 （一）關於本案裁判基礎之法律問題，即「被告轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年男子，經依法規競合之例，擇法定刑較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，被告於警詢中供出甲基安非他命來源，因而查獲其他共同正犯，得否適用毒品危害防制條例（下稱毒品條例）第17條第1項之規定減輕或免除其刑？」本院先前裁判向來採否定說之法律見解，認為旨揭行為既擇一適用藥事法第83條第1項規定論處罪刑，基於法律整體適用不得割裂原則，即無另依毒品條例第17條第1項規定減輕或免除其刑之餘地。本庭經評議後，擬採肯定說之見解，即與本院先前裁判具有潛在性歧異，乃依法院組織法第51條之2第2項規定，向本院其他刑事庭提出徵詢。受徵詢各庭回復結果，與本庭均採相同見解，主張採肯定說，已達成大法庭統一法律見解之功能，應依該見解就本案此部分為終局裁判。 （二）行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），依重法優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，如行為人符合毒品條例第17條第2項規定之要件，仍應適用該條項規定減輕其刑。此為本院最近統一之見解。本於同一法理，題旨所示依法規競合之例，雖應擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，倘被告符合毒品條例第17條第1項規定之要件，亦應適用該條項規定減輕或免除其刑，始符平等原則。 【最高法院刑事判決】110年度台上字第552號【上訴人】張Ｏ嘉 【選任辯護人】趙元昊律師 洪鈴喻律師 上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國109年4月21日第二審判決（108年度上訴字第700號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署107年度偵字第4334、5224、10661、11591、11592、11593、12349、12392號，107年度毒偵字第713號），提起上訴，本院判決如下： 【主文】原判決關於張Ｏ嘉如其附表壹編號二、附表貳編號一部分均撤銷，發回臺灣高等法院。其他上訴駁回。 【理由】 壹、撤銷發回（即張Ｏ嘉如原判決附表《下稱附表》壹編號二、附表貳編號一）部分 一、本件原判決認定上訴人張Ｏ嘉有附表壹編號二、附表貳編號 一所載違反毒品危害防制條例、藥事法各犯行明確，因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判論處上訴人如附表壹編號二所示共同犯販賣第二級毒品、如附表貳編號一所示共同犯轉讓禁藥罪刑。固非無見。 二、惟查：一、如附表貳編號一所示轉讓禁藥部分 1.關於附表貳編號一裁判基礎之法律問題，即「被告轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年男子，經依法規競合之例，擇法定刑較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，被告於警詢中供出甲基安非他命來源，因而查獲其他共同正犯，得否適用毒品危害防制條例（下稱毒品條例）第17條第1項之規定減輕或免除其刑？」本院先前裁判向來採否定說之法律見解，認為旨揭行為既擇一適用藥事法第83條第1項規定論處罪刑，基於法律整體適用不得割裂原則，即無另依毒品條例第17條第1項規定減輕或免除其刑之餘地。本庭經評議後，擬採肯定說之見解，即與本院先前裁判具有潛在性歧異，乃依法院組織法第51條之2第2項規定，向本院其他刑事庭提出徵詢。受徵詢各庭回復結果，與本庭均採相同見解，主張採肯定說，已達成大法庭統一法律見解之功能，應依該見解就本案此部分為終局裁判，合先敘明。茲敘述理由如下：?鑑於毒品條例第17條第2項減刑規定之立法意旨與自首雷同，係將單純科刑事由作為處斷刑上減輕規定，其正當性乃求諸於行為人偵、審程序中自白之事實，而非刑罰評價對象之構成要件行為，是與罪責成立之關聯性已遠，不因該毒品同屬禁藥而有所不同，基於責任個別原則，自非不能割裂適用。再參諸藥事法並無與前開減刑規定相類似或衝突之規定，基於本質上相同事物應為相同處理之法理，及法秩序一致性要求，自應給予該規定之減刑寬典，以減少法規範間之衝突與矛盾，亦無違罪刑相當及平等原則。從而，行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），依重法優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，如行為人符合毒品條例第17條第2項規定之要件，仍應適用該條項規定減輕其刑。此為本院最近統一之見解。 ?本於同一法理，題旨所示依法規競合之例，雖應擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，倘被告符合毒品條例第17條第1項規定之要件，亦應適用該條項規定減輕或免除其刑，始符平等原則。2.依原判決認定，上訴人於偵查及歷次審判中均自白如附表貳編號一所示與葉國順共同無償轉讓禁藥甲基安非他命予林志杰施用之犯罪事實。原判決以上訴人所為，該當於藥事法第83條第1項轉讓禁藥與毒品條例第8條第2項之轉讓第二級毒品等罪名，依法規競合之例，優先擇法定刑較重之藥事法第83條第1項規定論處。惟又認為上訴人雖於偵查及歷次審判中均自白，但基於法律整體適用不得割裂原則，仍無毒品條例第17條第2項規定減輕其刑之適用，未及審酌前述本院最近統一之見解，應認有適用法則不當之違誤。又原判決事實欄四記載本件經警查獲上訴人後，因上訴人之供述，而拘提葉國順到案，並查獲上情等節；復於理由欄參、一、二之3載認上訴人與葉國順就如附表貳編號一轉讓禁藥犯行為共同正犯，並於理由欄參、二、一之1 敘明有關上訴人毒品來源部分，經由上訴人指認查到葉國順等語，倘若無訛，警方查獲共同正犯葉國順之轉藥禁藥犯行似與上訴人供出本案甲基安非他命之來源有關，依前揭說明，此攸關上訴人如附表貳編號一轉讓禁藥犯行有無毒品條例第17條第1項規定減輕或免除其刑之適用，自屬刑事訴訟法第163條第2項所稱「對被告之利益有重大關係事項」，應由事實審法院本於其採證認事之職權，綜合卷內相關事證資料加以審酌認定。原審未予調查釐清上情，並於判決理由剖析說明，自有調查未盡及判決理由不備之違法。 二、如附表壹編號二所示販賣第二級毒品部分按有罪判決所記載之犯罪事實及理由，為判斷其適用法令當否之準據，法院應將依職權認定與論罪科刑有關之事實，詳實記載，並逐一說明其憑以認定之證據，使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。如事實有記載，理由未予說明，為理由不備；若事實與理由說明彼此互相齟齬，則屬理由矛盾，足以構成撤銷之原因。原判決事實欄一之一記載上訴人與葉國順於附表壹編號二所示之時間、地點，與附表壹編號二所示之購毒者利用行動電話通訊軟體LINE，以暗語聯繫買賣毒品甲基安非他命事宜，並傳送上訴人之金融帳戶帳號 資料供購毒者支付款項，待購毒者匯入購毒款項後，即利用不知情便利商店運送系統快遞方式，將毒品送至購毒者所指定如附表壹編號二所示便利商店，由附表壹編號二所示購毒者前往領取收受而完成交易等情，惟徵諸原判決理由欄貳、一之一援引該購毒者張文恒於偵查中之證詞，係證述其該次至新北市淡水區某處2 樓，當面向上訴人及葉國順購得甲基安非他命2 包，其將價金新臺幣（下同）3500元交給上訴人，上訴人復交給葉國順等語（見偵字第4334號卷二第190頁反面），似有認定事實與卷證資料不符之情形。另依張文恒上開證述，及附表壹編號二所載上訴人與張文恒間利用LINE聯絡內容以觀，該次販賣毒品價金為3500元，最終為葉國順收取，則上訴人究竟分得此筆犯罪所得若干，尚待釐清。原判決認定該次犯罪所得為4000元，已與卷證資料不相吻合，復籠統以無證據證明葉國順已實際取得該筆犯罪所得，因而在上訴人如附表壹編號二罪名項下宣告全數沒收該犯罪所得，尚嫌速斷，自難昭折服，而有理由矛盾及調查未盡之違法。 三、以上，或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，因原判決上述違法情形，已然影響於事實之確定，本院無從據以自為裁判，應將原判決關於上訴人如附表壹編號二、附表貳編號一部分撤銷，發回原審法院更為審判。 貳、上訴駁回（即張Ｏ嘉如附表壹編號一、附表肆編號一至四）部分 一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。 二、本件原審審理結果，認為上訴人有附表壹編號一、附表肆編號一至四所載違反毒品條例、藥事法各犯行明確，因而撤銷第一審該等部分科刑之判決，改判仍論處上訴人如附表壹編號一所示共同犯販賣第二級毒品罪刑、附表肆編號一所示共同犯輸入禁藥罪刑，及附表肆編號二至四所示共同犯販賣禁藥3 罪刑，已載認其調查證據之結果及憑以認定各該犯罪事實之心證理由。 三、證明同一事實內容之證據，如有二種以上，原判決援用某項證據，固有未當，如除去該部分，綜合案內其他證據資料，仍應為同一事實之認定者，則於判決本旨不生影響，即難認原判決違背法令而構成應撤銷之原因。原判決採納上訴人於警、偵訊及第一審、原審審理中之自白，資為認定上訴人與葉國順共同輸入禁藥之判斷基礎。縱上訴人於檢察官偵查中之供述，並無對共同輸入禁藥罪事實之全部或主要部分為肯定供述之意，然除去此部分偵訊之供述，仍可根據前開警詢及審理中之自白，綜合卷內其他證據資為判斷，而為相同犯罪事實之認定，該項瑕疵與全案情節及判決本旨不生影響。 上訴意旨執以指摘原判決此部分採證違法，自非合法上訴第三審之理由。 四、刑之量定，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指為違法或不當。本件原判決就上訴人所犯前開各罪情節，已具體審酌關於刑法第57條科刑等一切情狀，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，客觀上並未逾越法定刑度，亦與罪刑相當原則、比例原則無悖，自無違法可言。至適用刑法第59條規定酌減其刑與否，法院本屬有權斟酌決定，原判決已於理由內說明不依該條規定減輕其刑之理由，尤無違法可言，自不得任意指摘或擷取其中之片段執為第三審之上訴理由。上訴意旨就科刑部分之指摘，同非適法之第三審上訴理由。 五、綜合前旨及其他上訴意旨，無非係置原判決所為明白論斷於不顧，徒憑己意而為相異評價，重為事實之爭執，或對於事實審法院取捨證據、自由判斷證據證明力與量刑之職權行使，徒以自己說詞，任意指為違法，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。本件此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。另毒品條例第4條第2項已於109年7月15日修正生效，修正後提高刑度，較不利於上訴人，經比較新舊法結果仍應依修正前規定處斷。原判決雖未及比較新舊法，惟其係適用修正前規定處斷，結果於法尚無不合，附此敘明。 據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條、第395條前段，判決如主文。 中華民國110年10月27日 刑事第六庭審判長法官許錦印 法官朱瑞娟 法官劉興浪 法官高玉舜 法官何信慶 本件正本證明與原本無異 書記官 中華民國110年10月27日 回索引〉〉 110-78【裁判字號】最高法院110年度台上字第5114號判決【裁判日期】民國110年10月27日【案由摘要】竊佔【相關法規】中華民國刑法第320條（107.06.13） 【裁判要旨】 （一）刑法第320條第2項規定之竊佔罪，以意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產為構成要件，亦即必須行為人主觀上係意圖為自己或第三人不法之利益，客觀上且有破壞他人對不動產之占有支配關係，並建立自己之占有支配關係，為其適用之前提。故行為人客觀上必須違反原所有人的意思，進而排除他人對於不動產的原有支配關係、建立新的占有支配關係，使該不動產處於自己實力管領支配之下，侵害不動產所有人之所有權或支配權，亦即行為人之占有支配必須具有「排他性」及「繼續性」，始足該當其構成要件而論以該竊佔罪。再衡諸竊佔罪基本上屬於得利罪類型，所保護法益自然屬於不動產的使用利益。據此而言，其侵害行為須足以造成所有人在事實上之無法使用或使用極為困難，始足該當之。 （二）上訴人基於土地共有人之身分在上開已供公眾通行使用之系爭土地闢建水溝、埋設水管以利排水、供水，為何仍具有「排他性」而符合竊佔罪之構成要件？原判決未予說明其認定之依據，已有理由欠備之違誤。又依民法第820條第5項規定，共有物之保存行為，自得由共有人之上訴人單獨為之，本無須徵得他共有人同意之必要。倘系爭土地已成公眾通行道路乙情屬實，則上訴人在系爭土地上闢建水溝、埋設水管是否僅供其一己使用？而非屬併供其他共有人或者鄰近公眾排水或據以架接該自來水管使用之具「排他性」或共有物保存行為？似有待剖析釐清。 【最高法院刑事判決】110年度台上字第5114號【上訴人】王Ｏ儀 【選任辯護人】許世烜律師 楊家明律師 上列上訴人因唐美娘自訴其竊佔案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國110年1月20日第二審判決（109年度上易字第332號；自訴案號：臺灣臺南地方法院108年度自更一字第1號），提起上訴，本院判決如下： 【主文】原判決撤銷，發回臺灣高等法院臺南分院。 【理由】 一、按刑事訴訟法第376條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院。但第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，經第二審法院撤銷並諭知有罪之判決者，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴，同法條第1項但書定有明文。揆其立法目的，係因上開案件經第二審法院撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤判決，並諭知有罪判決（含科刑判決及免刑判決）者，因不得上訴第三審法院之結果，使被告於初次受有罪判決後即告確定，而無法依通常程序請求上訴審法院審查，以尋求救濟之機會，與憲法第16條保障人民訴訟權之意旨有違（司法院釋字第752號解釋意旨參照）。為有效保障人民訴訟權，避免錯誤或冤抑，應予被告或得為被告利益上訴之人至少一次上訴救濟之機會。又除單純一罪或數罪併罰案件以判決主文宣示者外，實質上或裁判上一罪，因在訴訟上僅有一個訴權，基於審判不可分之原則，其一部判決效力及於全部，法院如認一部成立犯罪，其他被訴部分依法應為無罪判決時，僅能為單一主文之有罪判決，其他本應判決無罪部分，即於判決理由內說明因係實質上或裁判上一罪，故不另為無罪之諭知。故倘檢察官或自訴人係以實質上或裁判上一罪起訴或提起自訴而俱屬刑事訴訟法第376條所列各罪之案件，經第一審法院判決一部有罪，並於理由說明部分不另為無罪諭知，而檢察官或自訴人對於不另為無罪諭知部分提起上訴，經第二審法院撤銷改判該部分有罪者，因實質上屬被告於判決無罪後初次受有罪判決，為保障被告基本訴訟權，自應賦予其適當之救濟機會，認得就該不另為無罪諭知部分上訴於第三審法院。本件自訴人唐美娘自訴上訴人王Ｏ儀基於竊佔之接續犯意，於民國107年10月間，未經其他共有人同意，僱請不知情之工人在原判決附圖（下稱附圖）所示臺南○○○區○○段（下稱安慶段）114（扣除附圖所示A部分面積1.39平方公尺）、124、124之1 地號土地（以下合稱系爭土地）建築水溝、埋設水管及鋪設水泥，以此方式竊佔系爭土地，嗣自訴人於107年10月27日發現後，要求上訴人回復原狀，惟上訴人置之不理等情。經第一審法院審理結果，認定上訴人成立刑法第320條第2項之竊佔罪，惟竊佔範圍僅在前揭系爭土地上鋪設水泥，及在安慶段124之1地號土地上建築水溝、埋設水管，其餘在同段114、124地號土地上建築水溝、埋設水管部分之行為，則不能證明上訴人犯罪，且因與上開經論罪科刑部分有想像競合犯裁判上一罪關係，乃不另為無罪之諭知。自訴人就第一審法院對於該不另為無罪諭知部分提起第二審上訴，且上訴人對前揭有罪部分亦提起上訴，經原審法院審理後，雖亦認定上訴人成立刑法第320條第2項之竊佔罪，惟認自訴人之上訴為無理由，上訴人之上訴則部分有理由，部分無理由，乃撤銷第一審法院之科刑判決，改判認上訴人在系爭土地上建築水溝、埋設水管之行為成立竊佔罪，其餘在系爭土地上鋪設水泥之行為部分則不能證明犯罪，但因與上開經論罪科刑部分有想像競合犯裁判上一罪關係，乃不另為無罪之諭知。上訴人提起第三審上訴，就上開在安慶段114 地號（扣除附圖所示A部分面積1.39平方公尺外）、124地號土地上建築水溝、埋設水管部分，第一審判決係不另為無罪諭知，但原審法院既改判有罪，揆諸前揭說明，此部分應認符合刑事訴訟法第376條第1項但書規定意旨，得上訴於本院，合先敘明。 二、本件原判決認定上訴人有如其事實欄所載明知系爭土地為其與其他共有人所共有，竟意圖為自己不法之所有，基於竊佔之犯意，有僱請不知情之工人在系爭土地建築水溝、埋設水管之竊佔犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，依接續犯及想像競合犯關係，改判仍從一重論處上訴人犯竊佔罪刑，固非無見。 三、惟按：審理事實之法院，對於被告有利及不利之卷內證據，均應一併加以注意，並綜合全部證據資料，本於經驗及論理法則定其取捨而為判斷，倘為無罪之判決，亦應詳述其全部證據取捨判斷之理由，否則即有判決理由不備之違法。又刑事訴訟法就證據之證明力，採自由心證主義，凡有證據能力經合法調查之證據，包括直接證據、間接證據及輔助證據，皆為法院評價之對象，由法院本於生活經驗上認為確實之經驗法則及理則上當然之論理法則，以形成確信之心證。在數個證據中，其個別觀之，雖均不能單獨證明全部事實；但如各證據間具有互補或關聯性，事實審法院自應就全部之證據，經綜合歸納之觀察，依經驗法則，衡情度理，本於自由心證予以客觀判斷，方符真實發現主義之精神。倘將卷內各項證據予以割裂，單獨觀察、分別評價，所為推理演繹，自然欠缺合理性而與事理不符，亦與論理法則有所違背，判決即屬違背法令。 四、刑法第320條第2項規定之竊佔罪，以意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產為構成要件，亦即必須行為人主觀上係意圖為自己或第三人不法之利益，客觀上且有破壞他人對不動產之占有支配關係，並建立自己之占有支配關係，為其適用之前提。故行為人客觀上必須違反原所有人的意思，進而排除他人對於不動產的原有支配關係、建立新的占有支配關係，使該不動產處於自己實力管領支配之下，侵害不動產所有人之所有權或支配權，亦即行為人之占有支配必須具有「排他性」及「繼續性」，始足該當其構成要件而論以該竊佔罪。再衡諸竊佔罪基本上屬於得利罪類型，所保護法益自然屬於不動產的使用利益。據此而言，其侵害行為須足以造成所有人在事實上之無法使用或使用極為困難，始足該當之。原判決引據證人即居住於系爭土地旁之鄰人何宗欽、呂榮祥之證詞及上訴人所供，佐以上訴人於107年5月6日拍攝系爭土地巷道攝影畫面、現場勘驗照片、第一審法院民事另案之108年6月17日勘驗測量筆錄、臺南市安南地政事務所108年6月26日土地複丈成果圖（即附圖）等相關證據資料，說明「本案土地（即系爭土地）原本即為通道，作為往來之人通行使用，被告（即上訴人）在本案土地上鋪設水泥路面等行為，僅係於建築房屋後將原本殘破之通道修復為平整，並未改變原本通行使用之用途，亦未收費、設置圍籬或專供某人使用，不特定人均可使用，難認被告在系爭土地上鋪設系爭道路之行為屬具有排他性之佔據行為，尚與竊佔罪之意圖為自己或第三人不法利益之主觀上構成要件有間。即使被告於鋪設水泥前，並未徵得全部所有權人同意，然此要屬民事上損害賠償之範疇，被告既未排除其他共有人共同利用該地，而不具『排他性』，被告並無將系爭共有地納入自己實力支配之下並排除他人使用之意思，被告所辯其僅係將建築施工損壞之路面修復，堪可採信，準此，被告本意既係為便利眾人通行，難謂有竊佔之犯罪故意」云云（見原判決第9頁第2行至第10頁第27行）。果爾，則上訴人基於土地共有人之身分在上開已供公眾通行使用之系爭土地闢建水溝、埋設水管以利排水、供水，為何仍具有「排他性」而符合竊佔罪之構成要件？原判決未予說明其認定之依據，已有理由欠備之違誤。又依民法第820條第5項規定，共有物之保存行為，自得由共有人之上訴人單獨為之，本無須徵得他共有人同意之必要。倘系爭土地已成公眾通行道路乙情屬實，則上訴人在系爭土地上闢建水溝、埋設水管是否僅供其一己使用？而非屬併供其他共有人或者鄰近公眾排水或據以架接該自來水管使用之具「排他性」或共有物保存行為？似有待剖析釐清。原審未將上訴人所供及上揭證人之證詞，與卷內證據顯示之現場狀況，詳加勾稽比對，遽為不利於上訴人之判斷，自有查證未盡之違失。 五、以上或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，且第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，原判決之上開違背法令情形，已影響於事實之確定，本院無從自為判決，應認原判決關於此部分有撤銷發回原審法院更審之原因。至原判決認上訴人接續在安慶段124之1地號土地上建築水溝、埋設水管亦成立竊佔罪及就自訴人唐美娘自訴上訴人接續在系爭土地鋪設水泥涉有竊佔罪嫌而不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，爰併予發回。 據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。 中華民國110年10月27日 刑事第五庭審判長法官吳信銘 法官何菁莪 法官梁宏哲 法官蔡廣昇 法官沈揚仁 本件正本證明與原本無異 書記官 中華民國110年11月1日 回索引〉〉 110-79【裁判字號】最高法院110年度台上字第5351號判決【裁判日期】民國110年10月27日【案由摘要】違反藥事法【相關法規】藥事法第50、82、92條（107.01.31） 【裁判要旨】 （一）藥事法第92條第1項規定違反同法第50條第1項規定者，係指經中央衛生主管機關審定，在藥品許可證上，載明須由醫師處方或限由醫師使用之藥品，除有該條第1項但書所列之3款情形外，未經醫師處方，而為調劑供應而言。至於藥事法第50條第1項但書所列之3款情形，既為法律所允許，自非同法第92條第1項行政罰規範之對象，亦即已將其排除在外。故行為人若為藥事法第50條第1項但書第3款之調劑行為，但非「依中華藥典、國民處方選輯處方之調劑」時，因同條第1項但書已將第3款情形，排除在行政罰外，且未依中華藥典、國民處方選輯，自行調劑藥物，對國民健康之危害甚大，與藥事法第50條第1項前段之藥品，已經取得藥品許可證，且藥品上載明須由醫師處方或限由醫師使用，然未經醫師處方而為調劑供應之情形，不能等同論之，後者之危害相對較輕。因此，不能因其行為不符合同條第1項但書第3款之要件，即可視同違反同條第1項前段規定，而適用同法第92條第1項之行政罰。 （二）原判決已敘明「八味地黃丸」、「清肺湯」、「止嗽散」、「辛夷散」雖均係臺灣中藥典第三版所收錄之中藥基準方，但並非藥事法第50條第1項第3款規定之「中華藥典、國民處方選輯」之處方。且本案鎮嗽散等藥粉，係由黃芩、黃柏、丁香等中藥材研磨、摻混製成，如宣稱具有治療鼻病、咳嗽、氣喘、肺塵症等疾病之療效，應以藥品管理；行為人倘意圖販賣而研磨前揭中藥材成散劑，並將其商品化分（包）裝標示，屬於製造行為等情，業據行政院衛生福利部敘明在卷。則上訴人為販售予不特定人，而在藥局內以研粉機將上揭中藥材研磨、摻混製成鎮嗽散等行為，並宣稱具有上開療效，係屬藥事法所規範之製造偽藥行為。 【最高法院刑事判決】110年度台上字第5351號【上訴人】戴Ｏ豐 【選任辯護人】林德昇律師 上列上訴人因違反藥事法案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國110年3月18日第二審判決（109年度上訴字第1007號，起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署108年度偵字第6560號），提起上訴，本院判決如下： 【主文】上訴駁回。 【理由】 一、刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。 二、本件原審審理結果，認為上訴人戴Ｏ豐有如原判決事實欄所載之犯行，因而維持第一審依想像競合犯規定從一重論處其製造偽藥罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已詳敘其調查證據之結果及憑以認定之心證理由，並就上訴人否認犯罪之辯解，何以不足採信，予以指駁。 三、藥品之調劑、調配及調製三者，字面雖近似，實係不同之概念。所謂調劑，係指藥事人員自受理處方箋至病患取得藥品間，所為之處方確認、處方登錄、用藥適當性評估、藥品調配或調製、再次核對、確認取藥者交付藥品、用藥指導等相關之行為；所稱調配，係指調劑作業過程中，依處方箋內容選取正確藥品、計數正確數量、書寫藥袋或貼標籤、包裝等過程之行為；至於調製，則係指調劑作業過程中，依醫師所開具之處方箋，改變原劑型或配製新製品之行為，藥品優良調劑作業準則（係依藥事法第37條第1項授權訂定）第3條、第6條、第7條分別定有明文。可見調劑係上位概念，至於調配或調製，則係調劑概念下之不同行為。至於藥事法第103條第2項及第3項規定：（民國）82年2月5日前曾經中央衛生主管機關審核，予以列冊登記者，或領有經營中藥證明文件之中藥從業人員，並修習中藥課程達適當標準，得繼續經營中藥販賣業務（第2項）。前項中藥販賣業務範圍包括︰中藥材及中藥製劑之輸入、輸出及批發；中藥材及非屬中醫師處方藥品之零售；不含毒劇中藥材或依固有成方調配而成之傳統丸、散、膏、丹、及煎藥（第3項）。其規定之立法理由係明定符合上開規定的中藥從業人員，於修習中藥課程達適當標準者，得繼續經營中藥販賣業務，及中藥販賣業務之範圍，而非規範上揭中藥從業人員，於修習中藥課程達適當標準者，得自行調劑藥物的權限依據。何況，上開第3項後段之法條用語係「調配」，而非「調劑」，自與藥品之「調劑」無關。再者，依上開第3項後段規定：「依固有成方調配而成之傳統丸、散、膏、丹、及煎藥」之文義可知，得販賣之中藥係指依「固有成方」（所稱固有成方，依「成藥及固有成方製劑管理辦法」第5條規定，係指我國固有醫藥習慣使用，具有療效之中藥處方，並經中央衛生主管機關選定公佈者而言）調配而成之傳統丸、散、膏、丹、及煎藥，若非依「固有成方」調配之傳統丸、散、膏、丹、及煎藥，亦已超出該條得販賣中藥業務之範圍。上訴人於偵訊時自承其鎮嗽散是依「止嗽散」、肺塵鎮嗽散是依「清肺湯」、鼻藥是依「辛夷散」、養生藥是依「八味地黃丸」製作，再依客人症狀加減，例如客人有便秘就加中藥大黃、喉嚨痛的就加中藥金銀花等語（見偵卷第66頁）。足見上訴人所製作及販賣的上開藥粉，既因客人症狀之不同，而自行摻入其它中藥材，自非依「固有成方」調配而成之傳統丸、散、膏、丹、及煎藥。上訴意旨稱其於72年間於私立嘉南藥學專科學校補修中藥課程班修業期滿，已依「藥師從事中藥製劑製造供應及調劑應修習中藥課程標準」（係依藥師法第15條第2項訂定）規定修習所需學分及實習期滿，有相關修業期滿成績證明書及學分證明可證，依藥事法第103條第2項及第3項規定，有權依固有成方調劑並販賣藥品，其行為並非製造偽藥云云，指摘原判決不當，無非對調劑、調配之意義，及藥事法第103條第2項、第3項規定有所誤解，難認係適法之第三審上訴理由。 四、藥事法第50條規定：「須由醫師處方之藥品，非經醫師處方，不得調劑供應。但左列各款情形不在此限：一、同業藥商之批發、販賣。二、醫院、診所及機關、團體、學校之醫療機構或檢驗及學術研究機構之購買。三、依中華藥典、國民處方選輯處方之調劑。前項須經醫師處方之藥品，由中央衛生主管機關就中、西藥品分別定之。」違反上開第1項規定者，依同法第92條第1項，處新臺幣（下同）3萬元以上2 百萬元以下罰鍰。雖藥事法第50條第1項有關須由醫師處方之藥品，同條第2項已規定，由中央衛生主管機關就中、西藥品分別定之。但此係指何種中、西藥品須由醫師處方，由中央衛生主管機關分別定之。至於何謂「醫師處方之藥品」，藥事法及藥事法施行細則均未敘明其定義。然藥事法第8條第2項規定：「製劑分為醫師處方藥品、醫師藥師藥劑生指示藥品、成藥及固有成方製劑。」亦有關於「醫師處方藥品」之文字用語，且藥事法施行細則第3條規定：「本法第8條第2項所稱醫師處方藥品，係指經中央衛生主管機關審定，在藥品許可證上，載明須由醫師處方或限由醫師使用者。」而言，已對「醫師處方藥品」之定義，予以立法解釋。雖藥事法第50條第1項之法條用語係「醫師處方之藥品」，與同法第8條第2項「醫師處方藥品」文字略有不同，前者有「之」字，後者則無。但前者加上「之」字，係為配合法條用語之描述，即令不加該「之」字，改為「醫師處方藥品，非經醫師處方，不得調劑供應。但左列各款情形不在此限…」其文義仍相同。因此，二者雖有細微差異，仍可視為相同用語。而特定法律概念，如已有立法定義，解釋時必須嚴格根據立法定義為文義解釋，殊無捨立法定義，另為其他解釋之必要。本於相同用語，在同一法規，原則上應為相同解釋之原則，藥事法第50條第1項規定所謂「須由醫師處方之藥品」，亦應與同法第8條第2項之「醫師處方藥品」為相同解釋，係指經中央衛生主管機關審定，在藥品許可證上，載明須由醫師處方或限由醫師使用者而言。故藥事法第50條第1項規定之「藥品」係指已經取得藥品許可證，且載明須由醫師處方或限由醫師使用之藥品。再者，如前述，藥事法第8條第2項規定製劑（依同條第1項規定：本法所稱製劑，係指以原料藥經加工調製，製成一定劑型及劑量之藥品。）分為醫師處方藥品、醫師藥師藥劑生指示藥品、成藥及固有成方製劑。亦即不同藥品，係醫師處方藥品，或係醫師藥師藥劑生指示藥品，有不同之區別。故藥事法第92條第1項規定違反同法第50條第1項規定者，係指經中央衛生主管機關審定，在藥品許可證上，載明須由醫師處方或限由醫師使用之藥品，除有該條第1項但書所列之3款情形外，未經醫師處方，而為調劑供應而言。至於藥事法第50條第1項但書所列之3款情形，既為法律所允許，自非同法第92條第1項行政罰規範之對象，亦即已將其排除在外。故行為人若為藥事法第50條第1項但書第3款之調劑行為，但非「依中華藥典、國民處方選輯處方之調劑」時，因同條第1項但書已將第3款情形，排除在行政罰外，且未依中華藥典、國民處方選輯，自行調劑藥物，對國民健康之危害甚大，與藥事法第50條第1項前段之藥品，已經取得藥品許可證，且藥品上載明須由醫師處方或限由醫師使用，然未經醫師處方而為調劑供應之情形，不能等同論之，後者之危害相對較輕。因此，不能因其行為不符合同條第1項但書第3款之要件，即可視同違反同條第1項前段規定，而適用同法第92條第1項之行政罰。本件原判決認定上訴人係桂林中西藥局之藥師兼負責人，然並未領有製造業藥商許可執照，自行在上開藥局以研粉機將黃芩、黃柏、丁香等中藥材研磨、摻混製成鎮嗽散、養生藥、鼻藥、肺塵鎮嗽散等藥粉，對外宣稱具有治療咳嗽、氣喘、鼻病、肺塵症等疾病之療效，再以罐裝方式包裝販售予前來藥局購買之民眾（見原判決第1頁第16至24行），並非販賣依固有成方調配之傳統丸、散、膏、丹、及煎藥。雖上訴人辯稱其販售的上開藥品是依合法之中藥處方「八味地黃丸」、「清肺湯」、「止嗽散」、「辛夷散」等調製而成云云。惟如前述，上訴人於偵訊時自承其販售之上揭藥粉，有因客人症狀不同，而自行摻入其它中藥材，亦與「依中華藥典或國民處方選輯處方之調劑」不符，且上訴人所製成之鎮嗽散，經送檢驗結果，檢出黃芩、黃蓮、黃柏、丁香等藥材成分（見法務部調查局嘉義縣調查站卷第8 至15頁），亦與臺灣中藥典（原名中華中藥典）記載之「止嗽散」成分：桔梗、荊芥、紫苑、百部、白前、甘草、陳皮（見第一審卷第141頁）完全不同。何況，原判決已敘明「八味地黃丸」、「清肺湯」、「止嗽散」、「辛夷散」雖均係臺灣中藥典第三版所收錄之中藥基準方，但並非藥事法第50條第1項第3款規定之「中華藥典、國民處方選輯」之處方。且本案鎮嗽散等藥粉，係由黃芩、黃柏、丁香等中藥材研磨、摻混製成，如宣稱具有治療鼻病、咳嗽、氣喘、肺塵症等疾病之療效，應以藥品管理；行為人倘意圖販賣而研磨前揭中藥材成散劑，並將其商品化分（包）裝標示，屬於製造行為等情，業據行政院衛生福利部敘明在卷。則上訴人為販售予不特定人，而在藥局內以研粉機將上揭中藥材研磨、摻混製成鎮嗽散等行為，並宣稱具有上開療效，係屬藥事法所規範之製造偽藥行為（見原判決第4頁第20至25行、第3頁第21行至第4頁第3行），所為論述，雖較為簡略，但於法尚無違誤。上訴意旨對原判決適法之論斷，仍執陳詞，以其製作之藥粉，係依臺灣中藥典所收錄之中藥基準方調劑而成，為法律允許之行為，縱令所製作之藥粉，與藥事法第50條第1項但書第3款之規定不符，然違反上開規定，依同法第92條第1項規定，係行政罰，不應論以刑事罰，指摘原判決認定其犯製造偽藥罪為不當云云，亦非合法之第三審上訴理由。 五、量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為法院得依職權裁量之事項，倘其量刑合於法律規定之範圍，並無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則，自不能任意指為違法。原判決已敘明第一審判決審酌上訴人為求營利，擅自製造偽藥出售予一般民眾，對購買民眾之身體健康造成威脅，雖無積極證據證明已造成身體、健康之傷害，但破壞國家醫療秩序，暨其素行、製造偽藥之期間、數量、獲利狀況、犯罪之動機、目的，及犯後否認犯行，自述藥專畢業，擔任藥師之智識程度，已婚，育有2 名成年子女，經濟小康，其妻罹患癌症，現與妻、子及媳婦同住之家庭生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑6月，及併科罰金10萬元，認其量刑並無不當而予以維持（見原判決第7頁第8至25行、第9頁第9行），既未逾越法定刑範圍，亦無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則，且此為事實審量刑裁量權之適法行使，尚難指為違法。上訴意旨徒憑己見，以其患有強迫症，原審量刑漏未審酌，指摘原判決量刑有所不當云云，仍非適法之第三審上訴理由。 六、綜上，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。 中華民國110年10月27日 刑事第六庭審判長法官許錦印 法官何信慶 法官朱瑞娟 法官高玉舜 法官劉興浪 本件正本證明與原本無異 書記官 中華民國110年11月1日 回索引〉〉 110-80【裁判字號】最高法院110年度台上字第5900號判決【裁判日期】民國110年10月28日【案由摘要】加重詐欺等罪【相關法規】中華民國刑法第62條（110.06.16）警察勤務條例第11條（97.07.02） 【裁判要旨】國家為預防犯罪，維持治安，保護社會安全，並使警察執行勤務有所依循，乃於警察勤務條例第11條就警察勤務之內容為明文之規定，其中第2款即明定：「巡邏：劃分巡邏區（線），由服勤人員循指定區（線）巡視，以查察奸宄，防止危害為主；並執行檢查、取締、盤詰及其他一般警察勤務（下統稱盤查勤務）」。換言之，當警察於「巡邏」時發現有「形跡可疑」者，在不確定有無犯罪或違規行為時，為維持公共秩序並防止危害發生，得執行盤查勤務。所謂對「形跡可疑」盤查者，主要係指警察尚未掌握被盤查者犯某宗罪行之任何線索、證據，僅憑被盤查者之舉動、神情有異，認其行為可疑，主觀上基於常理、常情或工作經驗形成之判斷，為盤查勤務；或某特定案件雖已發生，警察只初步知悉犯罪嫌疑人之相關資訊（如性別、年齡大小、身材胖瘦、長相、穿著等），對於部分符合上開已知特徵者，懷疑其是否即為實行犯罪之人所進行之盤查勤務，就案件而言雖有部分之針對性，但與具體案件之關連仍不夠明確，尚未達到將行為人鎖定為犯罪嫌疑人並進而採取強制或其他處分之程度。在針對「形跡可疑」者執行盤查勤務時，如被盤查者表現或應答均無破綻，警察之盤查勤務即無法持續，原先所產生之懷疑會被沖淡或打消；惟若被盤查者否認犯罪，又不能以事實說明或解脫其與特定犯罪之聯繫，警察為釐清真相，勢必繼續盤查行為。是當「形跡可疑」者為警察執行盤查勤務時，無論該人是否涉案，警察應只是止於「單純主觀上之懷疑」。此時，倘被盤查者確因犯罪並如實交代未被發覺或已被發覺但不知何人所為之全部或主要犯罪事實，並願意接受裁判，自應成立自首。惟若被盤查者始終否認犯罪、只承認枝微末節或與犯罪構成要件無關之事實，或於警察不斷為盤查勤務（包括其後之正式詢問）後，始點滴吐實（即所謂「擠牙膏」式回答）。則警察早由一連串盤查勤務及詢問過程所透露之蛛絲馬跡，或由被盤查者隨身攜帶之物品（如贓物、作案工具、血衣等），或有目擊證人出面指證，經抽絲剝繭後，己逐步鞏固並建立對於「形跡可疑」者與特定犯罪間之直接、緊密及明確聯繫。對於被盤查者之犯罪已由原先之「單純主觀上之懷疑」提昇為「有確切之根據得合理之可疑」，縱其事後另有配合警察或自白之行為，亦與自首要件不符。 【最高法院刑事判決】110年度台上字第5900號【上訴人】乙○○ 【選任辯護人】林宇文律師 張漢榮律師 【上訴人】甲○○ 【選任辯護人】賴錫卿律師 高群倫律師 上列上訴人等因加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國110年5月6日第二審判決（110年度上訴字第1075號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署109年度偵字第7905號），提起上訴，本院判決如下： 【主文】上訴駁回。 【理由】 一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人乙○○、甲○○（下稱上訴人2人）有其事實欄所載之參與犯罪組織（僅如原判決附表〈下稱附表〉一編號1 部分）、加重詐欺取財及洗錢共3次（即附表一編號1至3 部分）犯行，因而撤銷第一審關於上訴人2人有罪部分之判決，改判仍依刑法上想像競合規定從一重論上訴人2人均犯3人以上共同詐欺取財3罪，分別各處有期徒刑1年1月，並皆諭知相關沒收及各定應執行有期徒刑1年3月。已詳細敘述所憑之證據及取捨、認定之理由。所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無採證認事違背經驗法則、論理法則，亦無量刑職權之行使有濫用，或其他違背法令之情形。 二、一、乙○○上訴意旨乃謂：?、其於案發當日持本件詐欺集團所交付之提款卡自附表一所示「匯入帳戶」中領取現金，尚未交付甲○○即為警查獲，故就製造金流斷點部分，應屬未遂，原審認其成立洗錢防制法第14條第1項之洗錢罪，而未論犯同條第2項、第1項之洗錢未遂罪，自屬違法。?、其為警查獲後，乃協助警方將欲前往收款之共犯甲○○查獲，原審未將其此部分態度列為量刑參考，仍量處與甲○○相同如前之重刑及所定執行刑，有違罪刑相當原則。?、其因「形跡可疑」為警查獲時，即主動告知犯罪事實，並交出扣案之行動電話及配合警方查獲甲○○。在此之前，警方並未發覺其任何犯罪跡證，應認屬自首，原審對此有利於其之事項未予調查，亦有調查未盡之違法等語。二、甲○○上訴意旨則稱：其為中年失婚婦女及單親媽媽，需獨立扶養2 名未成年子女，家庭經濟貧困；又患有紅斑性狼瘡之重大傷病，需長期服藥治療。因尋找工作不易，一時失慮，始罹刑典，情有可原；且其在詐欺集團內僅從事收受贓款之工作，未實際參與詐騙行為，對社會危害程度及非難性尚低。原審仍量處如前之重刑，並不予緩刑之宣告，有量刑失當及判決不適用法則之違法等語。 三、惟查： 一、刑法上所謂自首，乃犯人在犯罪未發覺前，向該管公務員自行申告犯罪事實而受裁判之謂。所謂「發覺」，固非以有偵查犯罪權限之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺，但此項對犯人之嫌疑，仍須有「確切之根據得合理之可疑」者，始足當之，若「單純主觀上之懷疑」，即不得謂已發生嫌疑。又國家為預防犯罪，維持治安，保護社會安全，並使警察執行勤務有所依循，乃於警察勤務條例第11條就警察勤務之內容為明文之規定，其中第2款即明定：「巡邏：劃分巡邏區（線），由服勤人員循指定區（線）巡視，以查察奸宄，防止危害為主；並執行檢查、取締、盤詰及其他一般警察勤務（下統稱盤查勤務）」。換言之，當警察於「巡邏」時發現有「形跡可疑」者，在不確定有無犯罪或違規行為時，為維持公共秩序並防止危害發生，得執行盤查勤務。所謂對「形跡可疑」盤查者，主要係指警察尚未掌握被盤查者犯某宗罪行之任何線索、證據，僅憑被盤查者之舉動、神情有異，認其行為可疑，主觀上基於常理、常情或工作經驗形成之判斷，為盤查勤務；或某特定案件雖已發生，警察只初步知悉犯罪嫌疑人之相關資訊（如性別、年齡大小、身材胖瘦、長像、穿著等），對於部分符合上開已知特徵者，懷疑其是否即為實行犯罪之人所進行之盤查勤務，就案件而言雖有部分之針對性，但與具體案件之關連仍不夠明確，尚未達到將行為人鎖定為犯罪嫌疑人並進而採取強制或其他處分之程度。在針對「形跡可疑」者執行盤查勤務時，如被盤查者表現或應答均無破綻，警察之盤查勤務即無法持續，原先所產生之懷疑會被沖淡或打消；惟若被盤查者否認犯罪，又不能以事實說明或解脫其與特定犯罪之聯繫，警察為釐清真象，勢必繼續盤查行為。是當「形跡可疑」者為警察盤查勤務時，無論該人是否涉案，警察應只是止於「單純主觀上之懷疑」。此時，倘被盤查者確因犯罪並如實交代未被發覺或已被發覺但不知何人所為之全部或主要犯罪事實，並願意接受裁判，自應成立自首。惟若被盤查者始終否認犯罪、只承認枝微末節或與犯罪構成要件無關之事實，或於警察不斷為盤查勤務（包括其後之正式詢問）後，始點滴吐實（即所謂「擠牙膏」式回答）。則警察早由一連串盤查勤務及詢問過程所透露之蛛絲馬跡，或由被盤查者隨身攜帶之物品（如贓物、作案工具、血衣等），或有目擊證人出面指證，經抽絲剝繭後，己逐步鞏固並建立對於「形跡可疑」者與特定犯罪間之直接、緊密及明確聯繫。對於被盤查者之犯罪已由原先之「單純主觀上之懷疑」提昇為「有確切之根據得合理之可疑」，縱其事後另有配合警察或自白之行為，亦與自首要件不符。況刑法第62條關於自首規定，於民國94年2月2日修正（95年7月1日施行），其立法理由即說明：「對於自首者，依原規定一律必減其刑。不僅難於獲致公平，且有使犯人恃以犯罪之虞。我國暫行新刑律第51條、舊刑法第38條第1項、日本現行刑法第42條均採得減主義，既可委由裁判者視具體情況決定減輕其刑與否，運用上較富彈性。真誠悔悟者可得減刑自新之機，而狡黠陰暴之徒亦無所遁飾，可符公平之旨。故於原文字『減輕其刑』之上，增一『得』字。」換言之，現行刑法第62條之自首規定非採「必減」主義，仍得由法院視具體個案情形決定是否減輕其刑，故對於例如推諉過錯、包庇同夥、歪曲真象、飾詞遮掩、避重就輕等非出於真誠之狡黠自首者，法院縱不依自首之例減輕其刑，亦不能遽指為違法。本件乙○○確係因「形跡可疑」經盤查後被帶回警局詢問等情，有臺北市政府警察局中正第二分局（下稱中正二分局）移送書及調查筆錄可稽（見偵查卷第5、18頁），而於警察對乙○○盤查時，該詐欺集團中綽號「松哥」之人曾以行動電話Line通訊軟體通知乙○○將已領取之新臺幣7萬5,000元交給集團指派之女子（即甲○○）收取，乙○○即配合警方與甲○○見面，經警將甲○○逮捕，亦為實情。惟綜觀乙○○於109年3月10日於中正二分局之調查筆錄，其雖有承認依綽號「松哥」者之指示領取現金並交予集團所指派之人，然始終否認涉有詐欺等罪嫌，至多僅自認係應徵釣蝦場清潔工作，雖覺得工作內容奇怪，但不知其提領現款行為係詐欺集團慣用手法（見偵查卷第17至28頁）等情，其供詞顯然避重就輕。故警方於偵訊乙○○發覺其涉案程度昇高後，即以其涉嫌詐欺罪予以逮捕（見偵查卷第20頁）。顯見在此之前警察對乙○○盤查勤務及其後帶回警局製作調查筆錄，原本僅止於「單純主觀上之懷疑」，惟於犯罪跡證不斷堆疊、案情逐漸明朗後，警方對其涉及詐欺等罪嫌已「有確切之根據得合理之可疑」，自不因其曾配合警方查獲共犯甲○○等節，即認符合自首要件，乙○○上訴意旨執此指摘原判決違法，自非合法上訴第三審之理由。 二、洗錢防制法第2條第2款之掩飾、隱匿行為，目的在遮掩、粉飾、隱藏、切斷特定犯罪所得與特定犯罪間之關聯性，須與欲掩飾、隱匿之特定犯罪所得間具有物理上接觸關係（事實接觸關係）。而提供金融帳戶提款卡及密碼供他人使用（即俗稱之人頭帳戶），嗣後被害人雖匯入款項，然此時之金流仍屬透明易查，尚未達到掩飾或隱匿特定犯罪所得之來源、去向及所在之金流斷點，惟若該款項遭提領後，即產生掩飾、隱匿之結果，即屬洗錢既遂行為。本件如附表一所示之3 名被害人於受詐欺陷於錯誤後將款項均匯至如附表一所示之鍾源彬之人頭帳戶內，則於遭乙○○提領時，即已造成掩飾、隱匿之洗錢結果，其行為已屬既遂，自不因嗣後未能將該款項轉交甲○○反而成為未遂。原審就此部分論斷，於法並無不合。 三、刑罰之量定及定應執行刑，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，量刑及定應執行刑判斷當否之準據，應就全部判決整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段，遽予評斷，倘以被告之責任為基礎，說明審酌刑法第57條所列事項而為刑之量定，及權衡行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使輕重得宜，罰當其責，而定應執行刑。若未逾越法定刑度，亦未濫用其權限，即無違法。又諭知緩刑，除應具備刑法第74條第1項各款之條件外，並須有可認為以暫不執行為適當之情形，始得為之。至宣告緩刑與否，乃原事實審法院依職權得自由裁量之事項，原審斟酌情狀未宣告緩刑，既不違背法令，被告自不得以未諭知緩刑，執為提起第三審上訴之理由。本件原判決以上訴人2人之責任為基礎，於理由貳、五、一及二內詳為說明如何審酌刑法第57條所列各款情形而為刑之量定及定應為執行刑；並於理由貳、五、五中說明如何經考量後認不予對上訴人2人宣告緩刑之理由。 既未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，核屬原審量刑職權之合法行使。上訴人2人之上訴意旨指摘原判決量刑失當及未諭知緩刑，有判決不適用法則之違誤等語，均非合法上訴第三審之理由。其等上訴均不合法律上之程式，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。 中華民國110年10月28日 刑事第四庭審判長法官林立華 法官林瑞斌 法官王敏慧 法官李麗珠 法官謝靜恒 本件正本證明與原本無異 書記官 中華民國110年11月1日 回索引〉〉 110-81【裁判字號】最高法院110年度台抗字第1804號裁定【裁判日期】民國110年11月10日【案由摘要】業務侵占等罪附帶民事訴訟請求繼續審判聲請回復原狀【相關法規】刑事訴訟法第67條（110.06.16）行政程序法第98條（110.01.20）行政訴訟法第210條（110.06.16） 【裁判要旨】 （一）抗告期間，除有特別規定外，為 5日，自送達裁定後起算，刑事訴訟法第406條前段定有明文。另刑事訴訟法第67條第1項規定之聲請回復原狀，乃救濟非因過失而遲誤抗告、上訴等法定期間之程序，且為衡平及兼顧法安定性、真實發現與法治程序之維護，明定應於其遲誤之原因消滅後 5日內為之。又所謂非因過失，係指逾期之緣由非可歸責於當事人而言，苟其不能遵守期限非由於自誤，即不能謂因過失遲誤不變期間。行政訴訟法第210條第5項針對得上訴而送達當事人之判決正本內告知之上訴期間有錯誤時，其告知期間較法定期間為長，又未通知更正錯誤，致當事人遲誤上訴期間者，明定其視為不應歸責於己之事由，得聲請回復原狀。而行政程序法第98條針對於處分機關告知救濟期間錯誤之處理及未告知期間或告知錯誤未為更正之效果，更有視為於法定期間內所為等更嚴格之規範。刑事訴訟法就此情形，雖未有類似規定，然為保障當事人訴訟權益，應本於同一法理為認定，以維程序正義。從而受裁判人若因信賴法院裁判正本錯載較長之抗告期間，致於裁判正本誤寫之救濟期間內抗告，仍因逾越而遲誤法定期間，經抗告法院以抗告期間不受該錯記影響延長，認已逾越不變期間而予駁回者，其遲誤期間即與法院裁定正本誤載抗告期間具因果關係，應認為非可歸責於抗告人，合於「非因過失遲誤期間」要件，允宜使之回復至應為訴訟行為之始點，重行計算其不變期間，方符回復原狀法制本旨。又聲請回復原狀之期間規定所指「原因消滅」，係不能遵守期間之原因完了之意，於上開情形抗告人至遲於知悉逾越不變期間之訴訟行為遭駁回確定時，已確知其抗告逾期為不合法，則其信賴法院裁判書註記錯誤抗告期間之遲誤原因已經消滅，自應於該遲誤原因消滅即收受駁回裁定正本後 5日內聲請回復原狀，俾免將該法院誤寫所生遲誤法定期間內應為訴訟行為致裁判確定之不利益，全數轉由當事人承受。特別是訴訟程序無律師協助者，其訴訟程序權益既未獲充分確保，更難認該期間遲誤係可歸責或有過失。至於訴訟程序已有委任律師協助者，除因律師有民事訴訟法施行法第9條規定可認其係明知遲誤法定期間，或有如律師法第33條規定因懈怠或疏忽等可歸責事由致遲誤法定期間外，仍不能將法院裁判書之教示救濟期間錯載，所生遲誤法定期間內應為訴訟行為致裁判確定之不利益，轉嫁由受委任之律師或其當事人承擔，以保障當事人及律師對公平法院之信賴，而無違憲法保障訴訟權應遵循正當法律程序原則之意旨。 （二）本件相對人原委任賴○○律師為訴訟代理人協助請求繼續審判，經原審法院於 110年5月10日以 110年度附民續字第1號裁定駁回請求後，另行委任許○○律師為共同訴訟代理人協助提起抗告。依上開說明，原裁定以相對人信任法院裁定正本誤載之10日抗告期間，致遲誤法定期間，核與刑事訴訟法第67條第1項「非因過失遲誤期間」之要件相合，准予回復原狀，符合公平法院之精神及回復原狀法制之本旨，於法並無違誤。況上開刑事附帶民事訴訟案件於成立訴訟上和解後請求繼續審判，暨法院裁定駁回請求後不服提起抗告救濟之程序，法院實務上本甚為少見，復因交錯適用刑事訴訟、民事訴訟暨訴訟上和解等程序，上開法院裁定書教示之救濟期間錯載，實難苛責相對人或其原受委任協助請求繼續審判之律師，或法院裁定後才受委任之提起抗告之律師，因信賴法院裁判書註記錯誤之抗告期間致遲誤抗告，係有可歸責之過失。 【最高法院刑事裁定】110年度台抗字第1804號【抗告人即原告】LEE-LUONG SYLVIA S.Y 【代理人】高奕驤律師 陳立涵律師 【相對人即被告】李Ｏ琳 胡Ｏ玫 上列抗告人因對相對人等業務侵占等罪之刑事附帶民事訴訟請求繼續審判案件，不服臺灣高等法院中華民國110年9月13日准予該院110年度附民續字第1號裁定之抗告期間，回復原狀之裁定（110年度聲字第3459號），提起抗告，本院裁定如下： 【主文】抗告駁回。 【理由】 一、本件原裁定略以：(一)相對人即被告李Ｏ琳、胡Ｏ玫（下合稱相對人）因原審法院109年度上重訴字第28號業務侵占等罪案件之附帶民事訴訟，對於民國109年7月9日成立之和解（109年度重附民字第51號），請求繼續審判，經原審法院認其請求不合法，依刑事訴訟法第491條準用民事訴訟法第380條第4項、第502條第1項規定，而於110年5月10日以110年度附民續字第1號刑事附帶民事訴訟裁定駁回請求，依照刑事訴訟法第406條前段規定，其抗告期間既無特別規定，自為5日。又上開裁定書正本於110年5月21日送達於相對人位於臺北市○○區○○○路0 段000巷00號7樓之居所，業已合法送達，有送達證書在卷可稽，而均應自收受該裁定翌日即110年5月22日起算抗告期間5日。另相對人之居所均在臺北市○○區，依法院訴訟當事人在途期間標準之規定，不須加計在途期間，其期間之末日均為110年5月26日，準此，本件相對人遲至110年5月31日始具狀向原審法院提起抗告，有收狀章戳在卷可憑，已遲誤抗告期間。 (二)上開裁定書之救濟教示規定雖記載為：「如不服本裁定，應於裁定送達後10日內向本院提出抗告狀。」惟裁定之抗告期間屬法定事項，並非法院可以變更，是本案抗告期間自應依法律之規定，不因原裁定之記載而受影響。依上開說明，經衡以相對人信任法院裁定誤載之10日抗告期間，致遲誤法定期間，核與刑事訴訟法第67條第1項「非因過失遲誤期間」之要件相合。又相對人於向原審法院聲請回復原狀前，已行抗告而經最高法院認抗告逾期以110年度台抗字第1185號刑事附帶民事訴訟裁定駁回，則其嗣於聲請回復原狀時，應認業已補行期間內應為之訴訟行為，從而，其回復原狀之聲請，為有理由，應予准許，爰裁定原審法院110年度附民續字第1號裁定之抗告期間，准予回復原狀。 二、抗告意旨略以：相對人已委任專業律師代理人協助，當不致對於上開原審法院110年度附民續字第1號刑事附帶民事訴訟裁定書之教示欄誤載產生誤信，且許用代理人之案件，代理人之過失，視為本人之過失，刑事訴訟法第67條第2項規定甚明，並不符合同條第1項「非因過失遲誤期間」之要件，原裁定誤為准予回復原狀，有適用法則不當及理由不備之違誤，應予撤銷，駁回相對人回復原狀之聲請等語。 三、本院之判斷：(一)抗告期間，除有特別規定外，為5日，自送達裁定後起算，刑事訴訟法第406條前段定有明文。另刑事訴訟法第67條第1項規定之聲請回復原狀，乃救濟非因過失而遲誤抗告、上訴等法定期間之程序，且為衡平及兼顧法安定性、真實發現與法治程序之維護，明定應於其遲誤之原因消滅後5日內為之。又所謂非因過失，係指逾期之緣由非可歸責於當事人而言，苟其不能遵守期限非由於自誤，即不能謂因過失遲誤不變期間。行政訴訟法第210條第5項針對得上訴而送達當事人之判決正本內告知之上訴期間有錯誤時，其告知期間較法定期間為長，又未通知更正錯誤，致當事人遲誤上訴期間者，明定其視為不應歸責於己之事由，得聲請回復原狀。而行政程序法第98條針對於處分機關告知救濟期間錯誤之處理及未告知期間或告知錯誤未為更正之效果，更有視為於法定期間內所為等更嚴格之規範。刑事訴訟法就此情形，雖未有類似規定，然為保障當事人訴訟權益，應本於同一法理為認定，以維程序正義。從而受裁判人若因信賴法院裁判正本錯載較長之抗告期間，致於裁判正本誤寫之救濟期間內抗告，仍因逾越而遲誤法定期間，經抗告法院以抗告期間不受該錯記影響延長，認已逾越不變期間而予駁回者，其遲誤期間即與法院裁定正本誤載抗告期間具因果關係，應認為非可歸責於抗告人，合於「非因過失遲誤期間」要件，允宜使之回復至應為訴訟行為之始點，重行計算其不變期間，方符回復原狀法制本旨。又聲請回復原狀之期間規定所指「原因消滅」，係不能遵守期間之原因完了之意，於上開情形抗告人至遲於知悉逾越不變期間之訴訟行為遭駁回確定時，已確知其抗告逾期為不合法，則其信賴法院裁判書註記錯誤抗告期間之遲誤原因已經消滅，自應於該遲誤原因消滅即收受駁回裁定正本後5日內聲請回復原狀，俾免將該法院誤寫所生遲誤法定期間內應為訴訟行為致裁判確定之不利益，全數轉由當事人承受。特別是訴訟程序無律師協助者，其訴訟程序權益既未獲充分確保，更難認該期間遲誤係可歸責或有過失。至於訴訟程序已有委任律師協助者，除因律師有民事訴訟法施行法第9條規定可認其係明知遲誤法定期間，或有如律師法第33條規定因懈怠或疏忽等可歸責事由致遲誤法定期間外，仍不能將法院裁判書之教示救濟期間錯載，所生遲誤法定期間內應為訴訟行為致裁判確定之不利益，轉嫁由受委任之律師或其當事人承擔，以保障當事人及律師對公平法院之信賴，而無違憲法保障訴訟權應遵循正當法律程序原則之意旨。 (二)本件相對人原委任賴玉山律師為訴訟代理人協助請求繼續審判，經原審法院於110年5月10日以110年度附民續字第1號裁定駁回請求後，另行委任許坤立律師為共同訴訟代理人協助提起抗告，有該原審法院裁定及本院110年度台抗字第1185號刑事附帶民事訴訟裁定在卷可稽。依上開說明，原裁定以相對人信任法院裁定正本誤載之10日抗告期間，致遲誤法定期間，核與刑事訴訟法第67條第1項「非因過失遲誤期間」之要件相合，准予回復原狀，符合公平法院之精神及回復原狀法制之本旨，於法並無違誤。況上開刑事附帶民事訴訟案件於成立訴訟上和解後請求繼續審判，暨法院裁定駁回請求後不服提起抗告救濟之程序，法院實務上本甚為少見，復因交錯適用刑事訴訟、民事訴訟暨訴訟上和解等程序，上開法院裁定書教示之救濟期間錯載，實難苛責相對人或其原受委任協助請求繼續審判之律師，或法院裁定後才受委任之提起抗告之律師，因信賴法院裁判書註記錯誤之抗告期間致遲誤抗告，係有可歸責之過失。抗告意旨徒以相對人已委任專業 律師代理人協助，即認相對人不致對於上開裁定書之教示期間錯載產生誤信云云，其抗告自難認為有理由，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。 中華民國110年11月10日 刑事第五庭審判長法官吳信銘 法官何菁莪 法官沈揚仁 法官蔡廣昇 法官梁宏哲 本件正本證明與原本無異 書記官 中華民國110年11月15日 回索引〉〉 110-82【裁判字號】最高法院110年度台上字第5715號判決【裁判日期】民國110年11月11日【案由摘要】違反兒童及少年性剝削防制條例【相關法規】兒童及少年性剝削防制條例第36條（106.11.29） 【裁判要旨】 （一）兒童及少年性剝削防制條例就兒童及少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，於同條例第36條第2項規定招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法；於同條第3項另規定以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法等不同行為態樣。綜觀上開規定之文義、結構及其法定刑之輕重，第2項與第3項所規定行為態樣之區別，應視行為人是否違反被害人意願為斷。而該第3項所指之「詐術」，既與強暴、脅迫、藥劑、催眠術、其他違反本人意願之方法並列，當然亦須達到違反被害人意願始足當之，不因民國106年11月29日修法前、後而有不同解釋。又所謂「違反本人意願」，須行為人所實施之手段達到足以妨害、壓抑被害人之意思自由及性自主決定權為必要，於行為人施用詐術之情況，若係帶有非現實人力可得支配實現之恐嚇性質詐術（如詐以神鬼力量云云），而使被害人心理陷於受強制之陰影，足以妨害被害人之自由意思及其決定者，固即該當；倘行為人施以非恐嚇性質之詐術，而被害人對於法益侵害之對價、目的雖受到欺瞞，但對於法益受侵害一事沒有誤認，此時應認被害人係動機錯誤，難認其性自主活動係受妨害、壓抑而為決定，其同意應認有效；而若行為人詐騙內容與法益侵害有關，且已嚴重影響被害人同意效力者（如欺瞞被害人所為與性行為無關者），則此同意無效，應認行為人詐騙行為仍妨害被害人性自主之意思決定，違反被害人之意願。 （二）稽之卷附 A女之警詢筆錄，A 女陳稱上訴人於取得其裸照後，有可能傳給他人觀看，而其之所以仍同意以裸照交換虛擬寶物，係因「我很想要這個虛擬寶物。」又其已將與上訴人之對話紀錄全數刪除，故無法提供給警員等語，A 女於偵訊中再陳稱：「（妳如何決定要拍照給他？是對方做了什麼讓你決定這樣做？）他問要不要傳給他。我就拍照片給他。」等語；另 A女自拍之裸體照片，似刻意未拍及其臉部。倘此無訛，則 A女對於自拍身體隱私部位之裸體照片，似已知悉該等照片係法律所不容許之猥褻照片，就其身體隱私及性自主法益之可能被侵害，似無誤認，又上訴人並未對 A女施以帶有何恐嚇性質之詐術，則 A女同意拍攝裸體部位之猥褻照片給上訴人，似係出於交換虛擬寶物之動機而為決定，上訴人是否施以妨害、壓抑 A女自由意思之詐術，進而違反 A女意願製造猥褻照片，自難謂無疑。 【最高法院刑事判決】110年度台上字第5715號【上訴人】陳Ｏ佑 上列上訴人因違反兒童及少年性剝削防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國110年4月29日第二審判決（109年度上訴字第1661號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度軍偵字第65號），提起上訴，本院判決如下： 【主文】原判決撤銷，發回臺灣高等法院。 【理由】 一、本件原判決認定上訴人陳Ｏ佑有其事實欄所載以詐術使兒童製造猥褻行為之電子訊號等犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判依想像競合犯之規定，論處上訴人修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之以詐術使兒童製造猥褻行為之電子訊號罪刑，固非無見。 二、惟查：(一)有罪之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，再於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法；又判決雖載理由，但不能憑以斷定其所為論述之根據者，俱屬判決理由不備之違法。再若判決與卷存證據資料尚不相符，而有證據上理由矛盾之情形，則為判決理由矛盾之違法。而兒童及少年性剝削防制條例就兒童及少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，於同條例第36條第2項規定招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法；於同條第3項另規定以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法等不同行為態樣。綜觀上開規定之文義、結構及其法定刑之輕重，第2項與第3項所規定行為態樣之區別，應視行為人是否違反被害人意願為斷。而該第3項所指之「詐術」，既與強暴、脅迫、藥劑、催眠術、其他違反本人意願之方法並列，當然亦須達到違反被害人意願始足當之，不因民國106年11月29日修法前、後而有不同解釋。又所謂「違反本人意願」，須行為人所實施之手段達到足以妨害、壓抑被害人之意思自由及性自主決定權為必要，於行為人施用詐術之情況，若係帶有非現實人力可得支配實現之恐嚇性質詐術（如詐以神鬼力量云云），而使被害人心理陷於受強制之陰影，足以妨害被害人之自由意思及其決定者，固即該當；倘行為人施以非恐嚇性質之詐術，而被害人對於法益侵害之對價、目的雖受到欺瞞，但對於法益受侵害一事沒有誤認，此時應認被害人係動機錯誤，難認其性自主活動係受妨害、壓抑而為決定，其同意應認有效；而若行為人詐騙內容與法益侵害有關，且已嚴重影響被害人同意效力者（如欺瞞被害人所為與性行為無關者），則此同意無效，應認行為人詐騙行為仍妨害被害人性自主之意思決定，違反被害人之意願。本件原判決於事實欄記載上訴人無贈送虛擬寶物「跑車」之意，而以詐術使兒童製造猥褻行為電子訊號之接續犯意，向A 女（姓名年籍資料詳卷）佯稱：若回傳自行拍攝之裸照即可獲贈上開虛擬寶物，致A 女陷於錯誤，接續回傳其自拍裸露身體部位之猥褻照片共3 張，理由欄並說明上訴人具有詐騙之犯意而使A 女自拍猥褻照片回傳予上訴人等情，然對於上訴人之行為如何妨害、壓抑A 女自由意思而為自拍猥褻照片回傳給上訴人之決定，即上訴人之行為如何違反A 女意願部分，原判決就此構成犯罪要件事實，於事實欄並未有何記載，理由欄亦未說明其認定上訴人所為違反A 女意願之相關證據資料，已有判決理由不備之違法。又稽之卷附A 女之警詢筆錄，A 女陳稱上訴人於取得其裸照後，有可能傳給他人觀看，而其之所以仍同意以裸照交換虛擬寶物，係因「我很想要這個虛擬寶物。」又其已將與上訴人之對話紀錄全數刪除，故無法提供給警員等語（他字4039號卷第21頁）， A女於偵訊中再陳稱：「（妳如何決定要拍照給他？是對方做了什麼讓你決定這樣做？）他問要不要傳給他。我就拍照片給他。」等語（軍偵字65號卷第73頁）；另A 女自拍之裸體照片，似刻意未拍及其臉部。倘此無訛，則A 女對於自拍身體隱私部位之裸體照片，似已知悉該等照片係法律所不容許之猥褻照片，就其身體隱私及性自主法益之可能被侵害，似無誤認，又上訴人並未對A 女施以帶有何恐嚇性質之詐術，則A 女同意拍攝裸體部位之猥褻照片給上訴人，似係出於交換虛擬寶物之動機而為決定，上訴人是否施以妨害、壓抑 A女自由意思之詐術，進而違反A 女意願製造猥褻照片，自難謂無疑。原判決就此部分有利上訴人之證據資料未予置理，率認上訴人此部分係犯修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之以詐術使兒童製造猥褻行為之電子訊號罪，即與上開證據資料不相適合，即不無證據上理由矛盾及判決理由欠備之違法。 (二)刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪有其特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用，而其適用與否，固屬事實審法院依職權裁量之事項，然被告主張其犯罪情狀符合刑法第59條規定之有利事證何以不予採納，事實審就此攸關被告科刑利益之重大事項，自應予說理，否則亦屬判決理由不備之違法。上訴人及其原審辯護人就本件如何有刑法第59條之適用，於原審已以書面及言詞一再主張，惟原判決就上訴人及其原審辯護人此部分有利於己之主張可採與否，即本件上訴人是否合於刑法第59條規定要件而應予酌減其刑，並未有何直接或間接之說理，即未適用上述規定遽為科刑判決，此部分亦難認無判決理由不備之違法。 三、以上或為上訴理由所指摘，或為本院得依職權調查之事項，而第三審法院應以第二審判決所確認之事實，作為判決之基礎，原判決上述違背法令情形，已影響事實之確定，本院無可據以為裁判，應認此部分有撤銷發回更審之原因。至於原判決認有想像競合犯關係之成年人故意對兒童犯詐欺得利罪部分，基於審判不可分之原則，應併予發回。 四、依刑事訴訟法第397條、第401條，作成本判決。 中華民國110年11月11日 刑事第三庭審判長法官徐昌錦 法官林恆吉 法官周政達 法官林海祥 法官侯廷昌 本件正本證明與原本無異 書記官 中華民國110年11月16日 回索引〉〉 110-83【裁判字號】最高法院110年度台上字第5746號判決【裁判日期】民國110年11月11日【案由摘要】違反毒品危害防制條例【相關法規】刑事訴訟法第143條（110.06.16） 【裁判要旨】 （一）按刑事程序中之蒐集或保全證據方法，除了非任意性之拘提、逮捕、羈押、鑑定留置、實施通訊監察（含調取票）、搜索、扣押、強制採樣、提出命令等強制處分外，亦包括具任意性之供（證）述、自願性搜索以及自願提出證據等方法，基於有無干預人民自由意志做區別，前者因係違反人民自由意志之方法，故採取令狀原則，後者因未違反人民自由意志，故無須令狀。刑事訴訟法第143條規定：「被告、犯罪嫌疑人或第三人遺留在犯罪現場之物，或所有人、持有人或保管人任意提出或交付之物，經留存者，準用前五條之規定。」此即「自願提出證據」之明文，容許在所有人、持有人或保管人任意提出或交付物證時，偵（調）查人員自可留存以保全證據，且因未違反人民自由意志，故未準用同法第133條之1、第133條之2關於扣押裁定（扣押令狀）之規定。是自願提出之證據，無庸取得扣押裁定即得為證據，此與人民不願提出證據，而偵（調）查人員以提出或扣押命令之方式，取得「已存在」之通信紀錄，以規避應向法院聲請核發令狀（例如扣押裁定或調取票）之情形不同。又通訊保障及監察法第11條之1關於保全「已存在」之通信紀錄或相關通信使用者資料，應向法院聲請核發調取票之規定，亦係以違反人民自由意志（蘊涵有干預隱私）為前提，性質上為非任意性之蒐集或保全證據方法，故採取令狀原則，此亦與前述自願提出證據之方法不同，不可混淆。 （二）稽之卷內訴訟資料，高○成於警詢時已供明：「（問：你是否有買賣毒品交易紀錄提供給警方？）我有提供『LINE』的對話紀錄。」等語，益徵上開「LINE」對話紀錄係高○成自願提出，員警予以留存，依上開說明，本無須取得法院核發之令狀即得為證據。 【最高法院刑事判決】110年度台上字第5746號【上訴人】孫Ｏ聖 【選任辯護人】慶啟群律師 周詩鈞律師 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國110年5月4日第二審判決（109年度上訴字第1829號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署108年度偵字第13571號），提起上訴，本院判決如下： 【主文】上訴駁回。 【理由】 一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。 二、本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人孫Ｏ聖有如其事實欄（下稱事實欄）所載販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，因而維持第一審論處上訴人（民國109年1月15日修正公布、同年7月15日施行前毒品危害防制條例第4條第2項之）販賣第二級毒品罪刑，並諭知相關沒收、追徵之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。原判決就採證、認事及量刑，已詳為敘明其所憑之證據及認定之理由。對於上訴人所辯各節，何以均不足以採信，亦於理由內詳加指駁。核原判決所為論斷說明，俱有卷內證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無足以影響其判決結果之違法情形存在。 三、上訴人上訴意旨略以：(1)原審審判長於審理時，就上訴人被訴事實訊問完畢後，並未依刑事訴訟法第289條第2項規定，讓上訴人及其辯護人對科刑資料表示意見及辯論，即遽行對上訴人科處重刑，所踐行之訴訟程序違背法令。(2)卷附用以證明上訴人販賣甲基安非他命犯行之行動電話通訊軟體「LINE」對話紀錄，警方未向法院聲請核發調取票或扣押裁定，而係自證人高志成處非法取得。又高志成於檢察官偵訊及第一審審理時，係依憑上開非法取得之「LINE」對話紀錄而為不利於上訴人之證述。且高志成於警詢時之證詞，不能排除係為求寬減其刑，而有虛偽陳述之可能性，依毒樹果實理論，該「LINE」對話紀錄及高志成所為不利於上訴人之證詞，均應無證據能力。原判決遽謂該「LINE」對話紀錄及高志成之證詞均有證據能力，並採為認定上訴人犯罪事實之證據，有採證認事違背證據法則及適用法則不當之違法。(3)上開「LINE」對話紀錄內容，並未包括毒品之種類、數量，無從判斷與交易甲基安非他命有關，自不能補強高志成上開證述之真實性。原判決遽謂上開「LINE」對話紀錄內容係補強證據，且足以擔保高志成上開證述之憑信性，而未依上訴人聲請再行傳喚高志成作證，以及對上訴人、高志成實施測謊鑑定，有調查職責未盡及採證認事違背證據法則之違法。(4)若認上訴人有販賣甲基安非他命之犯行，然販量之數量甚微，金額不高，販賣對象只1人，危害社會情節並非重大，其情可憫，且所犯之罪法定最輕本刑較重，應有刑法第59條酌量減輕其刑規定之適用。原判決未適用上開酌減其刑之規定，有適用法則不當之違法。 四、惟按：(一)刑事訴訟法第288條第3項、第4項規定，除簡式審判程序案件外，審判長就被告被訴事實為訊問者，應於調查證據程序之最後行之。審判長就被告科刑資料之調查，應於前項事實訊問後行之。又同法第289條第2項規定，檢察官、被告、辯護人就事實及法律分別辯論後，應命依同一次序，就科刑範圍辯論之。亦即，在調查程序面，先以審判長就被告被訴事實之訊問為分界，將論罪事實與科刑之調查程序予以分離，於證據調查之後，再就被訴事實訊問被告，嗣於被訴事實訊問後調查科刑資料；在辯論程序面，亦將事實及法律之辯論與科刑範圍之辯論分離。立法目的旨在避免於調查證據、事實，及就事實、法律為辯論時，已預斷地就科刑事實、範圍予以調查、辯論，而影響法官心證之形成。又同法第47條規定，審判期日之訴訟程序，專以審判筆錄為證。是以，事實審法院於審判期日有無踐行上開訴訟程序，自依審判筆錄之記載為據。卷查，原審審判長於審判期日就上訴人被訴事實訊問上訴人後，始就上訴人前科資料加以調查，並請檢察官、上訴人及其辯護人就科刑範圍（含沒收）表示意見並進行辯論，被告答以：「主張無罪」，其辯護人稱：「被告無罪，無須沒收三千元」各等語（見原審卷第217至219頁），足見原審審判長就科刑資料、範圍加以調查、辯論，讓上訴人及其辯護人充分就科刑表示意見及辯論，依上開說明，並無不合。上訴意旨(1) 指摘原審審判長就科刑事項所踐行之訴訟程序違法云云，顯與卷內訴訟資料不符，洵非上訴第三審之合法理由。 (二)按刑事程序中之蒐集或保全證據方法，除了非任意性之拘提、逮捕、羈押、鑑定留置、實施通訊監察（含調取票）、搜索、扣押、強制採樣、提出命令等強制處分外，亦包括具任意性之供（證）述、自願性搜索以及自願提出證據等方法，基於有無干預人民自由意志做區別，前者因係違反人民自由意志之方法，故採取令狀原則，後者因未違反人民自由意志，故無須令狀。刑事訴訟法第143條規定：「被告、犯罪嫌疑人或第三人遺留在犯罪現場之物，或所有人、持有人或保管人任意提出或交付之物，經留存者，準用前五條之規定。」此即「自願提出證據」之明文，容許在所有人、持有人或保管人任意提出或交付物證時，偵（調）查人員自可留存以保全證據，且因未違反人民自由意志，故未準用同法第133條之1、第133條之2 關於扣押裁定（扣押令狀）之規定。是自願提出之證據，無庸取得扣押裁定即得為證據，此與人民不願提出證據，而偵（調）查人員以提出或扣押命令之方式，取得「已在在」之通信紀錄，以規避應向法院聲請核發令狀（例如扣押裁定或調取票）之情形不同。又通訊保障及監察法第11條之1關於保全「已存在」之通信紀錄或相關通信使用者資料，應向法院聲請核發調取票之規定，亦係以違反人民自由意志（蘊涵有干預隱私）為前提，性質上為非任意性之蒐集或保全證據方法，故採取令狀原則，此亦與前述自願提出證據之方法不同，不可混淆。原判決敘明：卷附「LINE」對話紀錄係員警調查高志成施用毒品案件時，經高志成同意而在自願提出下取得之資料，此業經證人即承辦員警顏裕倉於原審審理時證述明確，亦經高志成於第一審審理時證稱：其被搜到毒品，員警懷疑其有販賣意圖，其察看手機內容，員警接著拿去看等語，足認警方係於查獲高志成涉有毒品犯行後，經高志成提供其手機給承辦員警，且提供上開「LINE」對話紀錄照片，承辦員警並非以不當方法取得。另上訴人持用之手機則是在員警持法院合法核發的搜索票搜索所扣得，該手機內確有顯示高志成與上訴人於「1月26日星期六」之「LINE」對話紀錄，且與高志成手機內之「LINE」對話紀錄內容完全相同。而歷審審判期日已就上開「LINE」對話紀錄踐行證據調查程序，即提示供檢察官、上訴人、辯護人辨識，並告以要旨，使其等表示意見等程序並為辯論，高志成手機內之「LINE」對話紀錄有證據能力等旨，已敘明高志成係自願提出「LINE」對話紀錄當證據之理由。又稽之卷內訴訟資料，高志成於警詢時已供明：「（問：你是否有買賣毒品交易紀錄提供給警方？）我有提供『LINE』的對話紀錄。」等語（見偵13571號卷第37頁），益徵上開「LINE」對話紀錄係高志成自願提出，員警予以留存，依上開說明，本無須取得法院核發之令狀即得為證據。上訴意旨(2) 泛言：原判決有採證認事違背證據法則及適用法則不當之違法云云，並非適法之上訴第三審理由。 (三)證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘未違背客觀存在之經驗法則或論理法則，並已於理由內詳述其取捨證據之理由，自不得任意指為違法，而執為適法之第三審上訴理由。認定事實所憑之證據（包括人的證據及物的證據），不問其為直接證據、間接證據或係情況證據，均得為補強證據，只要各該證據具有證據能力，並經合法調查，法院自可本於確信判斷（包括依各證據顯示之內容而為合理之推論）其證明力。而各證據間，就待證事實之存否，能彼此印證、互為補強，並輔以經驗法則及論理法則之推論，而綜合判斷是否已達超越合理懷疑之確信程度，自屬適法。原判決主要係依憑：上訴人於警詢、檢察官偵訊、歷審審理時不利於己部分之供述（其有以「LINE」與高志成對話，並於事實欄所載時地與高志成見面之事實），佐以證人高志成於檢察官偵訊及第一審審理時所為不利於上訴人之證述，以及卷附「LINE」對話紀錄、扣案行動電話等證據資料，認定上訴人有前揭販賣甲基安非他命之犯行。原判決並載敘：依高志成於檢察官偵訊及第一審審理時之證述，以及扣案上訴人行動電話顯示其與高志成確實有於事實欄所示時間以「LINE」對話之紀錄，可知卷附上開「LINE」對話紀錄之時間係108年1月26日凌晨2時30分到凌晨3時30分間；該對話紀錄上的「A」是上訴人之代號；「能跟你拿1-2個我自己要用的。」是指高志成向上訴人購買甲基安非他命供己施用；「2 克5500元。」、「一個多少？」、「3000元。」、「好吧，你在哪？」是雙方在談論甲基安非他命之價格；「一個就好。」、「我去找你。」、「所以你要多少？」是高志成與上訴人間就買賣甲基安非他命新臺幣3000元所用之術語；「好的還是不好的？」、「不會給你爛的啦。」是否雙方在討論甲基安非他命之品質好壞；「如果我要兩個50可以嗎？如果不行，我就一個就好。」、「無法耶，因為真的會虧。」是在討論甲基安非他命之交易量；「我到了。」、「等電梯，你在OK等。」是表示雙方在OK超商見面交易甲基安非他命。可見上訴人與高志成間，因交易經驗，以上開術語對話，即能互為知悉交易標的內容、價格、數量及地點等旨。原判決復敘明：高志成於第一審審理時依法所為證詞，係具結後，經辯護人及檢察官當庭詰問，且與其於檢察官偵訊時證述情節大致相符，高志成亦表示與上訴人之間並無怨隙、仇怨，其應無甘冒偽證罪罪責以誣指上訴人犯罪之可能。再衡以卷附分別取自高志成及上訴人行動電話之「LINE」對話紀錄，內容完全相同，益徵高志成證述與事實相符，其證詞有證據能力，堪以採信，辯護人主張高志成與上訴人間有糾紛，有虛偽陳述之可能性云云，容有誤會等旨。又原判決並未援引高志成於警詢之證述，據以認定上訴人之犯行，且該警詢之證述亦不能為有利於上訴人之認定，原判決未予論敘說明，自無不可。上訴意旨略謂原判決對於高志成警詢證述之細節矛盾部分未置一詞云云，難認係合法上訴第三審之理由。綜上，原判決所為論斷說明，係就各證據資料相互勾稽、互為補強而為之事實認定，並非僅以高志成不利於上訴人之證述為唯一證據，與客觀存在之經驗法則及論理法則無違，且此項有關事實之認定，係屬原審採證認事職權行使之事項，自不得任意指為違法。上訴意旨 (2)及 (3)泛指：原判決有採證認事違背證據法則之違法云云，依上述說明，洵非合法之第三審上訴理由。 (四)刑事訴訟法第379條第10款所謂依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實具有重要關係，在客觀上顯有調查必要性及可能性之證據而言。故其範圍並非漫無限制，必該項證據與判斷待證事實之有無具有關聯性，並有調查之可能性，始足以當之。若在客觀上不能調查，或所證明之事項已臻明確，即欠缺調查之必要性，原審未依職權贅為無益之調查，並無違法之可言。又刑事訴訟法第196條規定，證人已由法官合法訊問，且於訊問時予當事人詰問之機會，其陳述明確別無訊問之必要者，不得再行傳喚。若同一證據再行聲請者，依同法第163條之2第2項第4款之規定，係屬不必要調查之證據，原審未再就同一證據為重複性之無益調查，即無違法可言。原判決敘明：高志成已於檢察官偵訊及第一審審理時到庭具結作證，於第一審審理時並接受辯護人及檢察官交互詰問，且與上訴人對質，自無再重複傳訊高志成之必要。至上訴人聲請與高志成一起實施測謊鑑定一節，因本件事證已明，亦無贅為調查必要等旨，並無不合。上訴意旨(3) 泛指：原判決有調查職責未盡之違法云云，難謂係上訴第三審之合法理由。 (五)刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，必其犯罪另有特殊之原因、環境或背景，在客觀上足以引起一般之同情，且於法律上別無其他應減輕或得減輕其刑之事由，認即予以宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。倘被告別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。原判決已敘明：上訴人販賣第二級毒品，嚴重危害國民健康、影響社會風氣，危害情節非輕，其於本件偵審期間又未曾坦承犯行，其犯罪情節及惡性均屬非輕，難認其有何特殊之原因或環境等，在客觀上足以引起一般同情之處。況其所犯販賣第二級毒品罪所科處之刑，並無過重之情形可言，自不得依刑法第59條規定酌量減輕其刑等旨，已敘明其論斷上訴人之行為並無情輕法重之情形，並無不合。上訴意旨(4) 泛指：原判決未依上開規定酌減其刑，有適用法則不當之違法云云，洵非合法之上訴第三審理由。 (六)綜上，上訴意旨，係徒憑己見，就原審採證認事、用法及量刑裁量職權之適法行使，以及原判決明確論斷說明之事項，漫事爭論而為相異評價，並未具體指摘原判決採證認事、用法及量刑不適用何種法則或如何適用不當，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，依據首揭說明，應認本件上訴為違背法律上之程式，予以駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。 中華民國110年11月11日 刑事第七庭審判長法官李錦樑 法官蔡彩貞 法官林孟宜 法官吳淑惠 法官邱忠義 本件正本證明與原本無異 書記官 中華民國110年11月17日 回索引〉〉 110-84【裁判字號】最高法院110年度台上字第5445/5450/5451號判決【裁判日期】民國110年11月11日【案由摘要】違反組織犯罪防制條例等罪【相關法規】刑事訴訟法第370條（110.06.16） 【裁判要旨】 （一）刑罰對人身自由之限制與其所欲維護之法益，須符合比例關係，尤其法定刑度之高低應與行為人所生之危害、行為人責任之輕重相符，俾符合罪刑相當原則，使罰當其罪。而刑事訴訟法第370條第1、2項有關不利益變更禁止原則之規定，係指由被告上訴或為被告之利益而上訴者，除因第一審判決適用法條不當而撤銷者外，第二審法院不得諭知較重於第一審判決之刑而言。乃在保障被告上訴之決定自由，禁止第二審法院加重處罰，確保被告不因恐懼而放棄上訴。不利益變更禁止原則及罪刑相當原則各有其效力，前者係設定量刑的外部界限，將第一審判決之刑視為第二審量刑上限，只要第二審判決諭知之刑重於第一審，即違反不利益變更禁止原則；後者則是設定量刑的內在界限，要求法院審酌一般預防及特別預防觀點後，所為量刑結果必須罪責相當，此原則於刑事訴訟法第370條第1項但書所定不利益變更禁止原則之例外情形，亦有其適用。故於第二審法院以原審判決適用法條不當而撤銷時，所為量刑仍須符合罪刑相當原則，縱適用較輕之罪或情節較輕，惟倘第一審判決量刑失輕，第二審判決仍處以相同之刑，如與罪刑相當原則無違，既未諭知較重於第一審判決之刑，自無違反不利益變更禁止原則可言。 （二）本件第一審判決以黃○鋒發起、指揮詐欺集團之犯罪組織，及其首次犯行即對曾○燕加重詐欺取財部分，係觸犯組織犯罪防制條例第3條第1項之發起、指揮犯罪組織罪，及刑法第339條之4第1項第2、3款之加重詐欺取財既遂罪，依想像競合規定從一重論以發起、指揮犯罪組織罪，處有期徒刑 3年6月。原判決則以黃○鋒發起、指揮詐欺集團之犯罪組織，其首次犯行應為對蔡○琳加重詐欺取財未遂犯行，係觸犯上述發起、指揮犯罪組織罪，及刑法第339條之4第2項、第1項第2、3款之加重詐欺取財未遂罪，因而撤銷第一審關於此部分判決，改判仍依想像競合規定從一重論以發起、指揮犯罪組織罪，並量處相同之刑，原審就此部分所認定之犯罪情節雖屬較輕，惟發起、指揮犯罪組織罪之法定本刑為 3年以上 10年以下有期徒刑，第一審判決量處有期徒刑 3年6月，已屬低度刑，衡諸黃○鋒發起、指揮犯罪集團，特意前往日本設立電信詐騙機房，本案經警查獲之成員即多達10餘人，規模非微，且分工細膩，以其設立境外機房進行詐騙之犯罪態樣、行為手法、所生危害，及在犯罪組織居於上層核心之地位，第一審判決對其量刑不免失輕，而原判決就此部分，以其責任為基礎，依刑法第57條所列各款事項而為量刑，既無顯然失當或違反罪刑相當原則之情形，業如前述，且未諭知較重於第一審判決之刑，揆諸前開說明，並未與不利益變更禁止原則相悖，自難遽指為違法。 【最高法院刑事判決】110年度台上字第5445/5450/5451號【上訴人】黃Ｏ鋒 【選任辯護人】陳思成律師 【上訴人】夏Ｏ楓 李Ｏ妡 【共同選任辯護人】林柏宏律師 【上訴人】邱Ｏ婷 黃Ｏ倫 葉Ｏ羽 謝Ｏ偉 【上一人選任辯護人】張藝騰律師 【上訴人】王Ｏ如 蔡Ｏ賢 李Ｏ吉 賴Ｏ元 【共同選任辯護人】鄭堯駿律師 【上訴人】黃Ｏ建 【選任辯護人】謝博戎律師 【上訴人】黃Ｏ凱 上列上訴人等因違反組織犯罪防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國110年4月21日、同年5月6日第二審判決（109年度上訴字第2688、2691、2692號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107年度偵字第29742、29981、34518號、108年度偵字第3150、31059、31535號、108年度偵緝字第1432、1433、1434、1435、1549、1550、1551、1552號，追加起訴案號：同署 108年度偵字第8331號、108年度偵緝字第255、256、270、271號），提起上訴，本院判決如下： 【主文】上訴駁回。 【理由】 一、按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。 二、本件原判決（前後判決日期分別為民國110年4月21日、同年5月6日，依序下稱甲判決、乙判決）綜合全案證據資料，認定上訴人黃Ｏ鋒有甲判決事實欄一所載發起、指揮詐欺集團之犯罪組織，及三人以上共同以電子通訊之傳播工具，對公眾散布而向被害人蔡烺琳詐欺取財未遂之犯行；上訴人夏Ｏ楓有甲判決事實欄一所載參與及招募他人加入詐欺集團之犯罪組織，及三人以上共同以電子通訊之傳播工具，對公眾散布而向被害人劉夢瑩詐欺取財未遂之犯行；上訴人李Ｏ妡有甲判決事實欄一所載參與詐欺集團之犯罪組織，及三人以上共同以電子通訊之傳播工具，對公眾散布而向劉夢瑩詐欺取財未遂之犯行；上訴人邱Ｏ婷、黃Ｏ倫、葉Ｏ羽、謝Ｏ偉、王Ｏ如、蔡Ｏ賢、李Ｏ吉、黃Ｏ建、賴Ｏ元、黃Ｏ凱有甲判決及乙判決事實欄一所載參與詐欺集團之犯罪組織，及三人以上共同以電子通訊之傳播工具，對公眾散布而向蔡烺琳詐欺取財未遂之犯行；上訴人等有甲判決及乙判決事實欄二所載三人以上共同以電子通訊之傳播工具，對公眾散布而向被害人曾鑫燕、郭妙娜詐欺取財既遂共2 次等犯行。因而撤銷第一審關於上訴人等違反組織犯罪防制條例暨對曾鑫燕為加重詐欺取財部分之科刑判決，就黃Ｏ鋒部分改判論處發起、指揮犯罪組織，及三人以上共同以電子通訊之傳播工具，對公眾散布而詐欺取財各罪刑（其所犯如甲判決事實欄一所示發起、指揮犯罪組織，及對蔡烺琳為加重詐欺取財未遂部分，係依想像競合犯規定從一重論處）；就夏Ｏ楓、李Ｏ妡部分均改判論處三人以上共同以電子通訊之傳播工具，對公眾散布而詐欺取財既、未遂各罪刑（共2 罪，其等所犯如甲判決事實欄一所示違反組織犯罪防制條例，及對劉夢瑩為加重詐欺取財未遂部分，均依想像競合犯規定從一重論處）；就邱Ｏ婷、黃Ｏ倫、葉Ｏ羽、謝Ｏ偉、王Ｏ如、蔡Ｏ賢、李Ｏ吉、黃Ｏ建、賴Ｏ元、黃Ｏ凱部分均改判論處三人以上共同以電子通訊之傳播工具，對公眾散布而詐欺取財既、未遂各罪刑（其等所犯如甲判決及乙判決事實欄一所示違反組織犯罪防制條例，及對蔡烺琳為加重詐欺取財未遂部分，均依想像競合犯規定從一重論處，其中王Ｏ如、黃Ｏ凱為累犯），及諭知相關之沒收，並就黃Ｏ鋒、夏Ｏ楓部分均諭知應於刑之執行前，令入勞動場所強制工作3年。另維持第一審關於上訴人等對郭妙娜為加重詐欺取財部分，論處上訴人等三人以上共同以電子通訊之傳播工具，對公眾散布而詐欺取財各罪刑（其中王Ｏ如、黃Ｏ凱為累犯），及諭知相關之沒收，而駁回上訴人等此部分在第二審之上訴，已詳敘其認定犯罪事實所憑證據及認定之理由。 三、證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為上訴第三審法院之適法理由。本件原判決係依憑夏Ｏ楓於第一審自承有招募成員，及在日本國愛知縣○○市○○○00之0 處所之電信詐騙機房（下稱西尾機房）擔任三線話務手等語，佐以證人邱Ｏ婷、湯舒文、葉Ｏ羽、謝Ｏ偉所證述：夏Ｏ楓在上述機房擔任現場管理者等情。並勾稽卷內內政部警政署刑事警察局扣押筆錄暨扣押物品目錄表、搜索票、臺北市政府警察局松山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、便條紙、照片等證據，顯示該扣案便條紙記載之密碼，與西尾機房成員使用之雲端硬碟帳號之密碼相同，參以黃Ｏ鋒於警詢時自承前揭便條紙為其所有，查扣地點為其所承租經營等語，因認黃Ｏ鋒係利用該密碼登入前開雲端硬碟以監控西尾機房之詐騙運作情形。復依據於黃Ｏ鋒住處所扣行動電話擷取之畫面，及證人張縉瑔、邱Ｏ婷之證詞，與臺北市政府警察局信義分局函附上開扣案之行動電話數位鑑識勘查報告內容，暨黃Ｏ鋒於第一審自承該行動電話均由其使用等情，相互勾稽，顯示黃Ｏ鋒確透過電話與西尾機房管理人夏Ｏ楓聯繫掌握機房之相關事宜，尤以蔡仁程離開西尾機房後之數日期間，二人通話紀錄高達上百通，因認黃Ｏ鋒確為幕後指揮上開機房之人（見甲判決第25至35頁）。復參酌入出境紀錄、通訊監察譯文、臺北市政府警察局信義分局刑案現場勘查報告、臺北市政府警察局鑑定書，以及曾鑫燕、郭妙娜於中國公安人員詢問時之陳述、曾鑫燕之廈門市公安局湖里分局立案決定書、受案登記表、郭妙娜之廈門市公安局思明分局立案決定書、受案登記表、蔡仁程提供西尾機房成員使用之Google雲端硬碟電磁紀錄列印資料、電腦畫面翻拍照片、攻堅查獲西尾機房照片等證據資料，而據以認定夏Ｏ楓有本件參與及招募他人加入詐欺集團之犯罪組織，及加重詐欺取財既、未遂等犯行，以及黃Ｏ鋒有本件發起、指揮詐欺集團之犯罪組織，及加重詐欺取財既、未遂等犯行。並對夏Ｏ楓所辯：其僅參與、招募他人加入詐欺集團，並非西尾機房現場管理者云云，以及黃Ｏ鋒所辯稱：西尾機房與其無關，其不知道有扣案之紙條，且其前往日本係處理外匯車引進臺灣之事，並未發起或指揮該機房人員云云，何以不足以採信，暨證人張Ｏ銘、梁Ｏ文、張Ｏ瑔之證詞，如何不足以資為有利於黃Ｏ鋒之認定，已斟酌卷內資料詳加指駁，並說明其取捨之理由甚詳（見原判決第26至29、36至39頁），其論斷說明俱有前揭證據資料可稽，且不違背證據法則及論理法則，即屬事實審法院採證認事、判斷證據證明力職權之適法行使，自不能任意指摘為違法。又原判決認定黃Ｏ鋒、夏Ｏ楓有本件犯行，如上所述，並非專以秘密證人A1、A2、A3之證詞為主要證據，是縱其所引用該等秘密證人之證述並無證據能力，然除去該部分之證據，綜合案內上述證據，仍應為同一事實之認定，即不影響本件判決之結果。再原審審判期日經審判長詢以「尚有何證據請求調查？」時，黃Ｏ鋒及其原審辯護人均答稱：「沒有」，並未聲請就警員製作黃Ｏ鋒警詢筆錄時是否有誤載等事項如何調查，有卷內審判筆錄可查（見原審上訴字第2688號卷三第179頁）。且因欠缺調查之必要性，原審未就該部分再行調查，亦無調查職責未盡之違法可言。黃Ｏ鋒、夏Ｏ楓上訴意旨執上開無關其判決結果之事項，爭執其等供詞、通訊監察譯文等相關證據之證明力，猶持原審所不採之前揭辯解，並以原審未調查上開事項，且謂上述秘密證人未經對質詰問，其等證詞不得作為證據云云，就有無本件犯行之單純事實再事爭辯，而據以指摘原判決違法，自非適法之第三審上訴理由。 四、第三審為法律審，應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，故於第二審判決後不得主張新事實或提出新證據而資為第三審上訴之適法理由。原判決依據前開入出境紀錄、蔡仁程提供西尾機房成員使用之Google雲端硬碟電磁紀錄列印資料（包括蔡烺琳、劉夢瑩、曾鑫燕、郭妙娜等中國境內被害人之身分、家庭、工作、財產狀況、電話轉接過程等檔案文件），及邱Ｏ婷、黃Ｏ倫之供述等證據資料，而據以認定邱Ｏ婷、黃Ｏ倫有甲判決事實欄一所載於107年6月12日對蔡烺琳為加重詐欺取財未遂之犯行，並於理由內敘明：至被害人蔡烺琳、劉夢瑩雖未前往中國公安部門立案製作詢問筆錄，無從證明其等已因受騙而匯出款項；但此二被害人確因以電話與本件西尾機房成員聯絡，而透露個人身分、家庭、工作及財產狀況，甚至使用金融卡情形，而經機房成員加以記錄，並上傳雲端資料庫。觀之該記錄格式、內容資料，均與曾鑫燕、郭妙娜部分相類，顯見該機房成員確有對蔡烺琳、劉夢瑩著手實施詐術。惟並無積極證據足證此二被害人已因受騙而匯出款項，僅能認定為詐欺取財未遂等旨（見甲判決第24頁），已詳加剖析論敘邱Ｏ婷、黃Ｏ倫如何對蔡烺琳著手實行加重詐欺取財而未遂之犯行，並無黃Ｏ倫上訴意旨所指理由不備之情形。至甲判決事實欄固認定李Ｏ妡於107年6月13日搭機前往日本大阪市並轉往西尾機房等情，邱Ｏ婷並於第一審證稱：李Ｏ妡慢我10幾天到日本之後，有教我怎麼做等語（見第一審訴字第276號卷三第251頁），惟邱Ｏ婷亦同時證稱：一開始先聽綽號「豬肉」之人、王Ｏ如，後續是李Ｏ吉、綽號「小白菜」之人，再來是李Ｏ妡，這幾個人都有教過我，實際上我們講電話的時間是在10幾號才開始講，是等到黃皓瑋到，他才說此行的目的，開始叫我們練習等語（見上揭第一審卷第251頁），依其此部分證詞，並非僅李Ｏ妡教導邱Ｏ婷如何實行詐騙，而依甲判決事實欄認定之事實，邱Ｏ婷與王Ｏ如於107年5月31日即抵達日本轉往西尾機房，李Ｏ吉及黃皓瑋於同年6月4日抵達日本轉往西尾機房，則原判決認定邱Ｏ婷於同年6月12日對蔡烺琳為加重詐欺取財未遂等事實，與卷內上開邱Ｏ婷之證述內容，並無不符。何況原審審判長於審判期日，訊問關於上開對蔡烺琳為加重詐欺取財未遂之事實時，邱Ｏ婷答稱「沒有意見」（見原審上訴字第2688號卷三第181至182頁），並未主張其於李Ｏ妡抵達日本後始為本件詐欺犯行，乃其於上訴本院後，始為上開主張，顯係在第三審主張新事實，依上述說明，邱Ｏ婷上訴意旨持上開主張，謂其未對蔡烺琳為加重詐欺取財未遂犯行云云，以及黃Ｏ倫上訴意旨謂原判決未說明其如何對蔡烺琳為加重詐欺取財未遂，而有理由不備之情形云云，據以指摘原判決違法，亦非合法之第三審上訴理由。 五、刑事訴訟法第95條第1項第1款規定：「訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。」乃被告在刑事訴訟程序上應受告知之權利，為憲法第8條第1項正當法律程序保障內容之一，旨在使被告能充分行使防禦權，以維審判程序之公平。其所謂「犯罪嫌疑及所犯所有罪名」，除起訴書所記載之犯罪事實及所犯法條外，自包含依刑事訴訟法第267條規定起訴效力所擴張之犯罪事實及罪名，暨依同法第300條規定變更起訴法條後之新罪名。法院就此等新增或變更之罪名，均應於其認為有新增或變更之情形時，隨時、但至遲於審判期日前踐行上開告知之程序，使被告知悉而充分行使其防禦權，以避免突襲性裁判，而確保其權益。本件檢察官起訴書雖未記載黃Ｏ鋒、邱Ｏ婷、黃Ｏ倫、葉Ｏ羽、謝Ｏ偉、王Ｏ如、蔡Ｏ賢、李Ｏ吉、黃Ｏ建、賴Ｏ元、黃Ｏ凱對蔡烺琳為加重詐欺取財未遂，以及夏Ｏ楓、李Ｏ妡對劉夢瑩為加重詐欺取財未遂之犯罪事實，惟原判決理由已敘明：本件詐欺集團設立後之首次詐欺犯行，依卷附記錄被害人等身分、家庭、工作財產狀況、使用金融卡情形及電話撥轉一、二、三線過程之雲端資料庫下載資料顯示，即為107年6月12日對蔡烺琳所著手實行之詐欺取財未遂犯行；但因此時夏Ｏ楓、李Ｏ妡尚未前往日本（其 2人於107年6月13日出境前往日本），尚難認有參與實行此部分詐欺犯行。故僅夏Ｏ楓、李Ｏ妡以外之其他詐欺集團成員，就此部分詐欺取財未遂犯行及各自所為發起、指揮或參與犯罪組織犯行，論以發起、指揮或參與犯罪組織罪及加重詐欺取財未遂罪之想像競合犯。至夏Ｏ楓、李Ｏ妡到達日本西尾機房後之首次著手實行者，應為107年6月15日對劉夢瑩所為加重詐欺取財未遂犯行，其2人應就招募他人加入、參與犯罪組織，與加重詐欺取財未遂犯行，論以想像競合犯。公訴意旨雖未就本件犯罪集團對蔡Ｏ琳、劉Ｏ瑩加重詐欺取財未遂部分起訴，然因此部分與已起訴之發起或參與犯罪組織罪，有想像競合犯裁判上一罪之關係，為起訴效力所及，自應併予審究等旨甚詳（見甲判決第42至43頁），於法尚屬無違，並無未受請求之事項予以判決之違法，且原判決之論罪理由就謝Ｏ偉對劉夢瑩加重詐欺取財未遂部分，因非起訴效力所力，而未予以論罪，自不能遽指其為違法，亦無謝Ｏ偉、黃Ｏ凱上訴意旨所指理由不備、矛盾之情形。又稽諸原審審判筆錄之記載，黃Ｏ凱經合法通知未於審判期日到庭，原審對到庭之黃Ｏ鋒、夏Ｏ楓、李Ｏ妡、邱Ｏ婷、黃Ｏ倫、葉Ｏ羽、謝Ｏ偉、王Ｏ如、蔡Ｏ賢、李Ｏ吉、黃Ｏ建、賴Ｏ元已告知其等所涉刑法第339條之4第2項、第1項第2、3款之罪名，並對其等上述加重詐欺取財未遂犯行，所依憑前開入出境紀錄、蔡仁程提供西尾機房成員使用之Google雲端硬碟電磁紀錄列印資料等證據資料，依法踐行調查證據程序，且就其等對蔡烺琳、劉夢瑩加重詐欺取財未遂部分之犯罪事實加以訊問（見原審上訴字第2688號卷二第381頁、卷三第114、135、181至182、423頁、卷四第167至196頁），自難認該告知或調查證據係不合於法律規定之程序。從而，原判決就上訴人等所為甲判決、乙判決事實欄一所示違反組織犯罪防制條例及加重詐欺取財未遂犯行，依想像競合犯規定從一重論處，並無突襲裁判，防礙其防禦權行使之違法可言。至本院109年度台上字第3945號判決固闡述：數案中「最先繫屬於法院之案件」之「首次」加重詐欺犯行與參與犯罪組織罪論以想像競合，該「首次」犯行並非以事實上之首次為必要等旨，惟該判決係在說明行為人於參與同一詐欺集團之多次加重詐欺行為，因部分犯行發覺在後或偵查階段之先後不同，肇致起訴後分由不同法官審理之情形，始認「最先繫屬於法院之案件」之「首次」加重詐欺犯行，非以事實上之首次為必要，本件上訴人等既無此等情形，自不能比附援引該判決意旨，遽指原判決就上訴人等本件事實上首次犯行（即對蔡Ｏ琳、劉Ｏ瑩加重詐欺取財未遂部分）併予審究為違法。黃Ｏ鋒、夏Ｏ楓、李Ｏ妡、黃Ｏ倫、王Ｏ如、蔡Ｏ賢、李Ｏ吉、賴Ｏ元及黃Ｏ建上訴意旨執此指摘原判決有未受請求之事項予以判決之違法，以及邱Ｏ婷、謝Ｏ偉、黃Ｏ凱上訴意旨謂原審未踐行上開告知程序，且未說明就此部分併予審判之理由，復未就謝Ｏ偉對劉夢瑩加重詐欺取財未遂部分予以論罪，有違誤之情形云云，尚非適法之第三審上訴理由。 六、量刑輕重及是否宣告緩刑，均屬事實審法院得依職權裁量之事項，苟於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑範圍，又未濫用其職權，縱未宣告緩刑，均不能任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。而刑法第59條之酌量減輕其刑，必其犯罪情狀確可憫恕，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。原判決已說明邱Ｏ婷、黃Ｏ倫、葉Ｏ羽、王Ｏ如、蔡Ｏ賢、黃Ｏ建、李Ｏ吉、賴Ｏ元、黃Ｏ凱所犯本件加重詐欺取財等罪，如何在客觀上不足引起一般人同情，並無情輕法重之情形，因而未適用刑法第59條規定等情甚詳（見甲判決第47至48頁、乙判決第14至15頁），核其此部分論斷，於法並無不合。而原判決已說明：邱Ｏ婷、黃Ｏ倫、葉Ｏ羽、謝Ｏ偉、王Ｏ如、蔡Ｏ賢、賴Ｏ元、李Ｏ吉、黃Ｏ建、黃Ｏ凱於本案偵查、審判中均自白參與犯罪組織犯行，依組織犯罪防制條例第8條第2項之規定原應減輕其刑，惟因其等參與犯罪組織罪係屬想像競合犯中之輕罪，僅從較重罪名處斷，故僅於量刑時再併與衡酌此部分之減輕其刑事由等旨，且原判決就其撤銷改判部分，已於理由內敘明如何以上訴人等之責任為基礎，依刑法第57條所列各款事項而為量刑；並就駁回上訴部分，已於理由內敘明第一審判決如何以上訴人等之責任為基礎，審酌刑法第57條所定科刑輕重之標準等一切情狀，認其量刑並無不當而予以維持，既未逾越法定刑範圍，亦無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則之情形，且就邱Ｏ婷、謝Ｏ偉、葉Ｏ羽部分說明何以不宣告緩刑之理由（見甲判決第61頁），亦無濫用自由裁量之權限。再共同正犯之間，其犯罪情節及犯後態度各有差異，量刑之結果即難免有所不同，原判決酌定邱Ｏ婷、黃Ｏ建、謝Ｏ偉、黃Ｏ倫及葉Ｏ羽之執行刑部分，已說明審酌其等犯本件各罪之次數、侵害法益，及其犯罪內容核心類型均為詐欺案件，同質性高，對於危害個人法益之加重效應為整體非難評價，以及謝Ｏ偉、黃Ｏ倫、葉Ｏ羽於案發後，協助調查釐清案情，以利刑事程序之進行等情狀，分別酌定應執行刑等情（見甲判決第61頁），則原判決關於其等部分之科刑，既已審酌不同之犯後態度而酌定執行刑，自難遽指為違法。邱Ｏ婷、謝Ｏ偉及葉Ｏ羽上訴意旨徒憑己見，漫指原判決未宣告緩刑為不當云云，並請求宣告緩刑，以及夏Ｏ楓、李Ｏ妡、邱Ｏ婷、葉Ｏ羽、謝Ｏ偉、王Ｏ如、蔡Ｏ賢、李Ｏ吉、黃Ｏ建、賴Ｏ元、黃Ｏ凱上訴意旨，謂原判決未依刑法第59條或組織犯罪防制條例第8條第2項規定減輕其刑，且量刑不當云云，暨邱Ｏ婷、黃Ｏ建上訴意旨謂與謝Ｏ偉、黃Ｏ倫、葉Ｏ羽相較，原判決對其等酌定較重之執行刑，違反比例、公平原則云云，同非合法之第三審上訴理由。 七、刑罰對人身自由之限制與其所欲維護之法益，須符合比例關係，尤其法定刑度之高低應與行為人所生之危害、行為人責任之輕重相符，俾符合罪刑相當原則，使罰當其罪。而刑事訴訟法第370條第1、2項有關不利益變更禁止原則之規定，係指由被告上訴或為被告之利益而上訴者，除因第一審判決適用法條不當而撤銷者外，第二審法院不得諭知較重於第一審判決之刑而言。乃在保障被告上訴之決定自由，禁止第二審法院加重處罰，確保被告不因恐懼而放棄上訴。不利益變更禁止原則及罪刑相當原則各有其效力，前者係設定量刑的外部界限，將第一審判決之刑視為第二審量刑上限，只要第二審判決諭知之刑重於第一審，即違反不利益變更禁止原則；後者則是設定量刑的內在界限，要求法院審酌一般預防及特別預防觀點後，所為量刑結果必須罪責相當，此原則於刑事訴訟法第370條第1項但書所定不利益變更禁止原則之例外情形，亦有其適用。故於第二審法院以原審判決適用法條不當而撤銷時，所為量刑仍須符合罪刑相當原則，縱適用較輕之罪或情節較輕，惟倘第一審判決量刑失輕，第二審判決仍處以相同之刑，如與罪刑相當原則無違，既未諭知較重於第一審判決之刑，自無違反不利益變更禁止原則可言。本件第一審判決以黃Ｏ鋒發起、指揮詐欺集團之犯罪組織，及其首次犯行即對曾鑫燕加重詐欺取財部分，係觸犯組織犯罪防制條例第3條第1項之發起、指揮犯罪組織罪，及刑法第339條之4第1項第2、3款之加重詐欺取財既遂罪，依想像競合規定從一重論以發起、指揮犯罪組織罪，處有期徒刑3年6月。原判決則以黃Ｏ鋒發起、指揮詐欺集團之犯罪組織，其首次犯行應為對蔡烺琳加重詐欺取財未遂犯行，係觸犯上述發起、指揮犯罪組織罪，及刑法第339條之4第2項、第1項第2、3款之加重詐欺取財未遂罪，因而撤銷第一審關於此部分判決，改判仍依想像競合規定從一重論以發起、指揮犯罪組織罪，並量處相同之刑，原審就此部分所認定之犯罪情節雖屬較輕，惟發起、指揮犯罪組織罪之法定本刑為3年以上10年以下有期徒刑，第一審判決量處有期徒刑3年6月，已屬低度刑，衡諸黃Ｏ鋒發起、指揮犯罪集團，特意前往日本設立電信詐騙機房，本案經警查獲之成員即多達10餘人，規模非微，且分工細膩，以其設立境外機房進行詐騙之犯罪態樣、行為手法、所生危害，及在犯罪組織居於上層核心之地位，第一審判決對其量刑不免失輕，而原判決就此部分，以其責任為基礎，依刑法第57條所列各款事項而為量刑，既無顯然失當或違反罪刑相當原則之情形，業如前述，且未諭知較重於第一審判決之刑，揆諸前開說明，並未與不利益變更禁止原則相悖，自難遽指為違法。又第一審判決認王Ｏ如、蔡Ｏ賢、李Ｏ吉、賴Ｏ元、黃Ｏ凱就其等對曾鑫燕為加重詐欺財取部分，係想像競合犯參與犯罪組織及加重詐欺取財罪，原審撤銷第一審上開部分判決，認其等僅犯加重詐欺取財罪，就蔡Ｏ賢、李Ｏ吉及賴Ｏ元此部分犯罪，雖均量處與第一審判決相同之刑度有期徒刑1年，惟已量處加重詐欺取財罪之法定最低刑度，既無法定減輕其刑事由，亦不能遽指其為違法。至原審就王Ｏ如、黃Ｏ凱此部分犯罪，均依刑法第47條第1項規定加重其刑後，亦量處與第一審判決相同之刑度有期徒刑1年2月，惟以其等前往境外電信詐騙機房，參與規模非微、分工細膩之詐騙集團，並實行詐騙得手等情觀之，第一審判決對其等此部分所為量刑，失之過輕，原審既未諭知較重於第一審判決之刑，且無顯然失當或違反罪刑相當原則之情形，亦不能認其有違反不利益變更禁止原則之違法。再原判決於黃Ｏ建、黃Ｏ凱量刑部分，就其等所為本件犯罪，定其應執行之刑分別為有期徒刑1年8月、1年10月，既在其中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，並未逾越刑法第51條第5款規定之法律外部性界限，雖較第一審所定執行刑有期徒刑1年4月、1年6月為重，但此因原審依刑事訴訟法第267條規定，就其等對蔡烺琳為加重詐欺取財未遂部分併予審究，擴張其等犯罪事實使然，屬同法第370條第1項但書所定不利益變更禁止原則例外之情形，尚不能指其違反該原則。黃Ｏ鋒、王Ｏ如、蔡Ｏ賢、李Ｏ吉、賴Ｏ元、黃Ｏ建、黃Ｏ凱上訴意旨指摘原判決對其等上述量刑為不當，且違反不利益變更禁止原則云云，亦非適法之第三審上訴理由。 八、關於刑法第47條第1項累犯加重本刑之規定，依司法院釋字第775號解釋意旨，尚不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，且牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，在有關機關依該解釋意旨修正刑法第47條前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依該解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。是細繹前開解釋意旨，並非宣告刑法累犯規定全部違憲，祗在法院認為依個案情節應量處最低法定刑，又無法適用刑法第59條酌量減輕其刑，致生罪刑不相當時，始得依該解釋意旨裁量不予加重。故而倘事實審法院已就個案犯罪情節，具體審酌行為人一切情狀及所應負擔之罪責，經裁量結果認依刑法第47條第1項規定加重其最低本刑，而無過苛或罪刑不相當之情形者，即與上開解釋意旨無違。原判決就王Ｏ如、黃Ｏ凱本件犯行，已敘明如何有依累犯規定加重其刑之理由，依所犯情節，核無司法院釋字第775號解釋意旨所示牴觸比例原則及罪刑不相當之情形存在。其等上訴意旨謂原判決依刑法第47條第1項規定加重其刑，與司法院釋字第775號解釋意旨不符云云，而據以指摘原判決不當，要非合法之第三審上訴理由。 九、關於被告以一行為觸犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪，及刑法第339條之4第1項之加重詐欺取財罪，依想像競合犯規定從一重之加重詐欺取財罪處斷之情形，所犯輕罪（參與犯罪組織罪）之刑罰以外之法律效果，即組織犯罪防制條例第3條第3項強制工作之規定，並未被重罪所吸收，仍應一併適用。而修正前組織犯罪防制條例，對發起、主持、操縱、指揮或參與集團性、常習性及脅迫性或暴力性犯罪組織者，應於刑後強制工作之規定，依司法院釋字第528號解釋意旨，並未違憲；嗣該條例第2條第1項所稱之犯罪組織，於106年4月19日修正時，已排除原有之「常習性」要件，另將實施詐欺手段之具有持續性及牟利性之有結構性組織，納入本條例適用範圍，並對參與犯罪組織之行為人，於第3條第1項後段但書規定「參與情節輕微者，得減輕或免除其刑」。惟同條第3項仍規定「應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，其期間為3年」，而未依個案情節，區分行為人是否具有反社會的危險性及受教化矯治的必要性，一律宣付刑前強制工作3年。然衡諸該條例所規定之強制工作，性質上原係對於有犯罪習慣，或因遊蕩、懶惰成習而犯罪者，所為之處置，修正後該條例既已排除常習性要件，從而，本於法律合憲性解釋原則，依司法院釋字第471號解釋關於行為人有無預防矯治其社會危險性之必要，及比例原則等與解釋意旨不相衝突之解釋方法，為目的性限縮，對犯該條例第3條第1項之參與犯罪組織罪者，視其行為之嚴重性、表現之危險性、對於未來行為之期待性，以及所採措施與預防矯治目的所需程度，於有預防矯治其社會危險性之必要，且符合比例原則之範圍內，由法院依該條例第3條第3項規定，一併宣告刑前強制工作，此為本院現今統一之見解。本件原判決認定夏Ｏ楓參與及招募他人加入詐欺集團犯罪組織，並在機房擔任現場管理人，認其此部分所為係犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪、同條例第4條第1項之招募他人加入犯罪組織罪，並認其在參與該詐欺犯罪集團後，首次對劉夢瑩為加重詐欺取財未遂之行為，係觸犯刑法第339條之4第2項、第1項第2款、第3款之加重詐欺取財未遂罪，其所犯上開罪名具有想像競合犯關係，而就此部分依刑法第55條前段規定從一重之加重詐欺取財未遂罪處斷，並以夏Ｏ楓負責招募集團成員，且在機房擔任現場管理人參與集團運作，於蔡仁程因故脫離集團時，緊急聯繫撤離機房，以躲避查緝，在犯罪組織居於上層核心之主要地位，堪認犯罪情節已達嚴重程度，而上開詐騙機房設於境外且成員眾多，足認造成之社會危險性甚高且範圍甚廣，又其招募、管理機房成員對不特定之中國境內人民詐取財物以牟利，可見具有犯罪之常習性，為預防矯治其社會危險性，培養其勤勞習慣、正確工作觀念，習得一技之長，期能重返社會自力更生，衡酌比例原則，認有施以強制從事勞動之必要，因而依組織犯罪防制條例第3條第3項規定，一併宣告其應於刑之執行前，令入勞動場所強制工作3年。是原判決已審酌夏Ｏ楓行為之嚴重性、表現之危險性及對未來行為之期待性等各項相關因素，在其有預防矯治其社會危險性之必要，且符合比例原則情況下，依前開規定宣付刑前強制工作，於法並無不合，自不得遽指為違法。夏Ｏ楓上訴意旨任憑己意，指摘原判決對其宣告刑前強制工作為不當云云，依上述說明，亦非適法之第三審上訴理由。 十、其餘上訴意旨，均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原判決已明確論斷說明之事項，暨不影響於判決結果之枝節問題，漫事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆之首揭說明，上訴人等之上訴均為違背法律上之程式，應予駁回。 十一、又對於本案之判決提起上訴者，依刑事訴訟法第455條之27第1項前段規定，其上訴效力固及於以上訴人違法行為存在為前提之參與人相關沒收判決部分；但須其上訴係合法時，始有效力相及之可言。查本件僅有上訴人等對原判決提起上訴，茲上訴人等之上訴既不合法律上之程式，而應從程序上駁回，其等上訴效力自不及於原判決關於此部分參與人之沒收判決，故無須併列原審參與人為本判決之當事人，附此敘明。 據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。 中華民國110年11月11日 刑事第三庭審判長法官徐昌錦 法官林恆吉 法官周政達 法官江翠萍 法官林海祥 本件正本證明與原本無異 書記官 中華民國110年11月16日 回索引〉〉 110-85【裁判字號】最高法院110年度台上字第4370號判決【裁判日期】民國110年11月17日【案由摘要】違反貪污治罪條例【相關法規】刑事訴訟法第97、184條（110.06.16） 【裁判要旨】被告有詰問證人及與之對質之權利，其中所謂對質，係指被告與證人就同一或相關連事項之陳述有不同或矛盾時，使彼等同時在場面對面，針對疑點互為質問、解答，彼此同時有質問之權利與回答之義務，法院藉由觀察彼等問答之內容與互動，親身感受而判斷何者之證言或供述較有證據證明力，以求發見真實。刑事訴訟法關於被告對質權之規定見於第97條及第184條，而關於詰問權則另規定於第166條以下之交互詰問程序，二者規範不同，內涵亦有所差異。司法院釋字第384號解釋固宣示「對質」與「詰問」係憲法第8、16條明文保障之基本權事項，然繼以釋字第582、592號相續解釋內容，僅就「為確保被告對證人之詰問權，證人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據」，並未再次肯認「對質」亦須踐行之法定程序，似有意將「對質」之位階，予以和緩。且從釋字第582號解釋理由書，更進一步闡示：「刑事訴訟法雖規定被告有數人時，得命其對質，被告亦得請求對質；惟此種對質，係由數共同被告就同一或相關連事項之陳述有不同或矛盾時，使其等同時在場，分別輪流對疑點加以訊問或互相質問解答釋疑，既毋庸具結擔保所述確實，實效自不如詰問，無從取代詰問權之功能。如僅因共同被告已與其他共同被告互為對質，即將其陳述採為其他共同被告之不利證據，非但混淆詰問權與對質權之本質差異，更將有害於被告訴訟上之充分防禦權及法院發見真實之實現」，已指出「對質權」與「詰問權」二者之本質差異。刑事訴訟法採改良式當事人進行主義，證據調查原則上由當事人主導，法院僅於例外情形依職權作補充性之調查證據，且依同法第97條第1項但書規定：「因發見真實之必要，得命其對質，被告亦得請求對質」，及第184條第2項明定：「因發見真實之必要，得命證人與他證人或被告對質，亦得依被告之聲請，命與證人對質」，足見行對質之主體在審判程序為審判長，而對質之客體為被告與其他共同被告、被告與證人、證人與證人，命對質與否係法院依職權裁量之事項，藉以作為補充詰問之不足。法院遇得否命對質之疑義，固應受裁量權一般原則之拘束，非可任意為之或不為，但凡事證已臻明確，縱經被告聲請對質而法院不命為對質者，亦不違法。 【最高法院刑事判決】110年度台上字第4370號【上訴人】沈Ｏ銘 【選任辯護人】陳芝荃律師 宋永祥律師 林官誼律師 上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國110年4月27日第二審更審判決（108年度重上更一字第1號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署98年度偵字第12989、20339號），提起上訴，本院判決如下： 【主文】上訴駁回。 【理由】 一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。 二、本件原審審理結果，認為上訴人沈Ｏ銘違反貪污治罪條例之犯行明確，因而撤銷第一審關於上訴人有罪部分之科刑判決，改判仍論處上訴人犯貪污治罪條例之不違背職務收受不正利益罪刑，已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，並就上訴人否認犯行之供詞及所辯各語認非可採，予以論述及指駁。又本於證據取捨之職權行使，針對上訴人於民國97年2月22日有無前往「九龍理容KTV」接受詹Ｏ平招待及帶女侍鄭Ｏ恬出場：(1)證人徐Ｏ玲於偵查中證稱其不確定上訴人有無帶女侍出場，及於第一審改稱97年2月22日18時29分18秒之通訊監察譯文，其稱呼通話一方為「陳大哥」，而非譯文記載之「沈大哥」等語；(2)證人詹Ｏ平在審理中翻異前供，改稱當日上訴人沒有前往，該次刷卡消費金額並不含帶女侍出場費用之說詞，何以不足採信，或難為有利上訴人認定之理由，復已論述明白。 三、偵查犯罪機關依通訊保障及監察法實施通訊監察所得之通訊內容，屬依法定程序取得之證據，因其通訊內容往往是即時、短暫而快速，難以依憑當事人或證人事後追憶還原，故須藉由科學機械產生類似文書之聲音、影像或符號予以保存，俾忠實再現，屬新型態科技證據，兼具供述證據及物證性質。至於依該通訊監察錄音予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃錄音內容之顯示，為學理上所稱之派生證據，屬於文書證據之一種，固有方便證據調查之功能，但究非證據本身之內容，故須先檢驗其證據之同一性及真實性，然後踐行人證或書證之法定調查程序，始足作為判斷被告有罪之依據。詳言之，通訊監察譯文須與錄音內容一致，始符合證據同一性之要求；通訊監察譯文之解讀，須符合通訊者之識別及意思，才合乎證據真實性之要求。在證據法則上，檢驗該通訊監察譯文之證據同一性與真實性，乃為應否承認其有證據能力之前提要件，與其證據證明力之判斷，先後層次有別，應分別以觀。是以，倘被告或訴訟關係人對於該譯文內容之同一性或真實性發生爭執或有所懷疑時，法院應依刑事訴訟法第165條之1第2項之規定，勘驗該通訊監察之錄音，以確認該錄音聲音是否為本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符，或傳喚該通訊者作證，或為其他適當之調查（如囑託鑑定、調查間接證據），以自由證明為已足，並非必以囑託鑑定為唯一或主要之調查方法。本件原判決附件二(三)所載2 則通訊監察譯文，其中97年2月22日18時29分18秒鄭Ｏ恬、上訴人與徐Ｏ玲間就上訴人帶鄭Ｏ恬出場之通訊監察譯文，固據上訴人否認該譯文上所載「沈Ｏ銘」之對話錄音係其本人聲音，主張不具證據能力等語，惟原判決已說明經第一審法院傳喚鄭Ｏ恬到庭作證，該2 則通訊監察譯文係其與徐Ｏ玲間對話無訛，第一審法院並當庭播放97年2月22日18時29分18秒之通訊監察錄音內容供鄭Ｏ恬辨識，鄭Ｏ恬即證稱：「這名男性的聲音就是沈大哥，就是剛才在庭的沈Ｏ銘」、「（你如何能確認該名男性就是沈大哥？）我們都是叫沈大哥，而且當時就是我把電話拿給沈Ｏ銘跟徐Ｏ玲對話的」等語，堪認該2 則通訊監察譯文之真實性已足確保，何以具有證據能力之理由等情甚詳。另敘明該2 則通訊監察譯文之對話錄音，經第一審法院送法務部調查局進行聲紋比對之鑑定結果，其中18時26分12秒之電話錄音未有男性談話聲，18時29分18秒之電話錄音因待鑑對象談話內容字數不足40字，致無法進行聲紋比對鑑定，有該局聲紋鑑定報告書及函文在卷可稽，復於原審及更審前原審依上訴人之聲請，先後囑託中央研究院資訊科學研究所、內政部警政署刑事警察局、財團法人工業技術研究院、中央警察大學等機關重行鑑定，亦均未獲受理鑑定，如何不足為有利或不利上訴人之認定等情。則原審就此部分認無再行調查之必要，而未再囑託其他機關鑑定，依前揭說明，自無悖乎證據法則或調查未盡之違法情形存在。 四、貪污治罪條例第5條第1項第3款之公務員對於職務上之行為收受賄賂罪，祗須所收受之財物或不正利益與其職務有相當對價關係，侵害國家公務執行之公正性、廉潔性，即足當之，不以該公務員果真踐履賄求之職務上所應為或得為之行為為必要。所稱職務係指職權事務，即公務員於任職期內，皆有一定範圍之職掌事務，而本此職掌事務負有其處理之職權與職能，此職權事務之取得究係直接出於法令規定，抑或上級主管長官之授權分配，究係永久性或臨時暫兼辦性質，並非所問，更不以最後有決定之職權為限，亦不以職務本體為必要，只要關涉其職務之事項即為已足。至是否具有相當對價關係，應從實質上就公務員職務行為之內容、交付者與收受者之關係、雙方授受金錢、財物或利益之種類、價額、交付時間與真正原因等客觀情形綜合審酌，由法院依具體個案事實為判斷認定，祗要依社會通念，已足認授、受雙方主觀上均有各以所冀求者作為對價關係之默示合致，縱係假藉餽贈、酬謝、借貸或政治獻金等各種名義變相授受賄賂或其他不正利益，亦不問究係事前抑或事後給付，均屬之。故公務員所收受之金錢、財物或其他利益，若與職務上應為或得為之特定行為之間具有原因與目的之對應關係者，即難謂與其職務無關而無對價關係。原判決綜合上訴人之部分供述，證人詹Ｏ平、徐Ｏ玲、鄭Ｏ恬、詹Ｏ國、王Ｏ森、張Ｏ晃、顏Ｏ哲之證詞，卷附通訊監察譯文、統一發票、刷卡簽帳單、工程結算驗收證明書、驗收紀錄報告、再驗紀錄報告、契約書、開（決）標紀錄表、銀行帳戶交易明細、工程付款請示單、請款單、付款憑單，及案內其他證據資料，說明上訴人係身分公務員，為本件「筏子溪東海橋上游第一期水岸整建及景觀改善工程暨土石標售」工程（下稱系爭工程）主辦，就上訴人主動或被動接受承攬系爭工程施作之凱傑砂石行之負責人詹Ｏ平招待，前往「九龍理容KTV 」召女陪侍飲宴作樂，並由詹Ｏ平支付上訴人分別於97年1月25日、同年2月5日、同年2月22日、同年3月10日、同年4月18日在「九龍理容KTV 」消費款項（含帶女侍出場費用）之不正利益，而詹Ｏ平明知無須提供上訴人上開不正利益，惟基於上訴人為系爭工程主辦，為促使上訴人在其職務範圍內，協助催促相關初驗或驗收人員及早進行再次初驗與後續驗收之流程，乃基於對公務員關於職務上行為給付上開有女陪侍之理容KTV 飲宴之不正利益予上訴人收受，詹Ｏ平與上訴人間如何對職務上行為授受不正利益，彼此間已達意思合致，並具對價關係，已論述綦詳。復敘明系爭工程雖由經濟部水利署（下稱水利署）第三河川局（下稱第三河川局）之林○葆擔任初驗之主驗官，俟初驗合格後始報由水利署指派之顏宏哲進行後續驗收，然上訴人擔任系爭工程主辦，對詹Ｏ平承作系爭工程，於職務上有監督管理之責，不僅在初驗時擔任協驗人員，且相關初驗與驗收之開啟，均須仰賴上訴人彙整工程簽請或呈請第三河川局或水利署指派人員進行等情，均已闡述甚詳。並就上訴人供承其會陳報書類資料請課長派員驗收，其會催主管先看其公文，因為其去水利署催促，有較快進行驗收等語，核與詹Ｏ平證稱遇到公文簽辦問題均由上訴人處理等詞相符，足認身為聯繫窗口之上訴人雖非工程初驗或驗收之主驗官，然系爭工程能否按應有進度進行驗收，上訴人仍具相當之影響力，而以其不違背職務之行為即協助催促相關初驗或驗收人員及早進行再次初驗與後續驗收之流程，與其收受詹Ｏ平所交付之不正利益間，確有對價關係之理由，業已論述明白。凡此，概屬原審採證認事職權之適法行使，所為論理說明，無悖於論理法則及經驗法則，並非僅憑上訴人之供述為唯一證據，尤非單以推測或擬制之方法為裁判基礎。要無上訴意旨所指欠缺補強證據、認定事實與卷證資料不符、判決理由不備及矛盾、不適用法則或適用不當之違法情形。 五、被告有詰問證人及與之對質之權利，其中所謂對質，係指被告與證人就同一或相關連事項之陳述有不同或矛盾時，使彼等同時在場面對面，針對疑點互為質問、解答，彼此同時有質問之權利與回答之義務，法院藉由觀察彼等問答之內容與互動，親身感受而判斷何者之證言或供述較有證據證明力，以求發見真實。刑事訴訟法關於被告對質權之規定見於第97條及第184條，而關於詰問權則另規定於第166條以下之交互詰問程序，二者規範不同，內涵亦有所差異。司法院釋字第384號解釋固宣示「對質」與「詰問」係憲法第8、16條明文保障之基本權事項，然繼以釋字第582、592號相續解釋內容，僅就「為確保被告對證人之詰問權，證人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據」，並未再次肯認「對質」亦須踐行之法定程序，似有意將「對質」之位階，予以和緩。且從釋字第582號解釋理由書，更進一步闡示：「刑事訴訟法雖規定被告有數人時，得命其對質，被告亦得請求對質；惟此種對質，係由數共同被告就同一或相關連事項之陳述有不同或矛盾時，使其等同時在場，分別輪流對疑點加以訊問或互相質問解答釋疑，既毋庸具結擔保所述確實，實效自不如詰問，無從取代詰問權之功能。如僅因共同被告已與其他共同被告互為對質，即將其陳述採為其他共同被告之不利證據，非但混淆詰問權與對質權之本質差異，更將有害於被告訴訟上之充分防禦權及法院發見真實之實現」，已指出「對質權」與「詰問權」二者之本質差異。刑事訴訟法採改良式當事人進行主義，證據調查原則上由當事人主導，法院僅於例外情形依職權作補充性之調查證據，且依同法第97條第1項但書規定：「因發見真實之必要，得命其對質，被告亦得請求對質」，及第184條第2項明定：「因發見真實之必要，得命證人與他證人或被告對質，亦得依被告之聲請，命與證人對質」，足見行對質之主體在審判程序為審判長，而對質之客體為被告與其他共同被告、被告與證人、證人與證人，命對質與否係法院依職權裁量之事項，藉以作為補充詰問之不足。法院遇得否命對質之疑義，固應受裁量權一般原則之拘束，非可任意為之或不為，但凡事證已臻明確，縱經被告聲請對質而法院不命為對質者，亦不違法。卷查，本件第一審法院審判長已於101年1月18日審判程序傳喚鄭Ｏ恬到庭具結作證，就上訴人確有於97年2月22日接受詹Ｏ平飲宴、招待及帶鄭Ｏ恬出場之主要情節，已證述綦詳，及由檢察官、上訴人之辯護人對之行交互詰問，並於詰問完畢，予上訴人詢問鄭Ｏ恬之機會，上訴人答稱：「沒有問題。」亦未聲請與鄭Ｏ恬對質，此有該次審判筆錄可稽，已足以保障上訴人之詰問權及對質權。則第一審法院依法踐行合法調查證據程序，以鄭Ｏ恬相關證述主要內容尚無瑕疵可指，復有前述案內其他事證資為佐證，事證已臻明確，未命上訴人與鄭Ｏ恬對質，揆之上開說明，於法並無不合。且上訴人於原審並未再聲請傳喚鄭Ｏ恬詰問或對質，待上訴本院後，又以原審未命其與鄭Ｏ恬就97年2月22日接聽電話及出場之時序再行對質，及查明出場後同車共乘之人為何人，而為事實爭辯，指摘原判決有理由不備及調查未盡之違法，亦非合法之第三審上訴理由。 六、關於犯罪時間之認定，縱令與證據所顯示之情形不盡相符，惟如無礙於特定犯罪事實之同一性，而與構成要件、刑罰加減免除等事項不生影響者，尚難認係認定犯罪事實與所採證據不相符合，足以影響原判決，而得據以為違法之指摘。原審綜合詹Ｏ平、徐Ｏ玲、鄭Ｏ恬之證詞，並參酌原判決附件二(三)所示97年2月22日18時26分12秒鄭Ｏ恬與徐Ｏ玲間，及同日18時29分18秒鄭Ｏ恬、上訴人與徐Ｏ玲間之通訊監察譯文，認定上訴人當日有前往「九龍理容KTV 」接受詹Ｏ平招待及帶女侍鄭Ｏ恬出場之情，而上揭通話內容顯示通話時，上訴人似已帶鄭Ｏ恬出場，雖原判決於事實欄記載：上訴人於當日下午7 時20分許，主動向詹Ｏ平要求帶女侍鄭Ｏ恬出場等情，與前揭通話紀錄略有出入，仍無礙於該特定犯罪事實同一性之辨別，且與法律之適用亦無影響，其於判決結果不生影響，尚難為違法之指摘。 七、刑事訴訟之目的，在於確定國家具體刑罰權之有無及其範圍，其範圍端以檢察官或自訴人起訴之犯罪事實為斷，而刑事訴訟之審判，採不告不理原則，法院固不得對未經起訴之事實予以審判，然依刑事訴訟法第300條規定，法院於不妨害基本社會事實同一性，且無礙被告訴訟防禦權之前提下，仍得依職權認定事實、適用法律，而變更檢察官所引起訴法條審判之，以兼顧控訴原則、訴訟經濟及被告訴訟權益。貪污治罪條例第4條第1項第5款、第5條第1項第3款之違背職務、職務上之行為收受賄賂，係以公務員就其違背職務、職務上之行為收受賄賂或不正利益為其成立要件，俱係公務員以不法手段領得財物或不正利益為其構成要件之主要事實，其客觀構成要件之主要事實雷同，僅因行為人不法領得之原因有所不同而已；而就行賄人而言，其交付財物或不正利益之目的並無二致。在不妨害事實同一之範圍內，自得變更起訴法條。原判決就上訴人所犯貪污治罪條例第5條第1項第3款之不違背職務收受不正利益罪，業說明其認定與檢察官起訴法條即同條例第4條第1項第5款之違背職務收受賄賂罪雖然有間，然與該起訴之基本社會事實同一，刑罰權對象之客觀事實並無不同，且於審理期日告知其旨，無礙上訴人訴訟防禦，如何得予變更檢察官起訴所引法條審判之理由，依前揭說明，並無不合，亦無所謂未受請求之事項予以判決之可言。至於更審前原審判決理由丙、陸、三之(六)、(九)係敘明不能證明上訴人有被訴共同與詹Ｏ平為圖牟取廢棄物清運及砂石採取之不法利益，而對經辦公用工程舞弊之犯行，乃維持第一審諭知上訴人此部分無罪之判決，其與本件上訴人對於職務上行為即協助系爭工程驗收而收受不正利益，乃截然不同之兩事，要無事實同一之可言，上訴意旨猶指摘本件業經更審前原審判決無罪確定，顯屬誤解，自非依卷證資料執為指摘之合法第三審上訴理由。 八、刑之量定，係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項，故量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段，遽予評斷。苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例原則及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指為違法或不當。原判決就上訴人所犯各罪情節，已具體審酌關於刑法第57條科刑等一切情狀，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，客觀上並未逾越法定刑度，亦與罪刑相當原則、比例原則無悖，難認有逾越法律所規定之範圍，或濫用其裁量權限之違法情形。況貪污治罪條例為嚴懲貪污，澄清吏治而設，旨在確保公務員執行職務之公正、廉明，禁止公務員因受金錢或其他不正利益之污染，而影響其執行職務之公正性，俾使公務員執行職務具有不可收買之純潔性，而兼有維護公務員廉潔之作用。原判決已於理由說明上訴人犯罪情節非輕，故無適用貪污治罪條例第12條第1項規定減輕其刑之理由，其載述上訴人所為「敗壞官箴」等節，亦僅在說明「以行為人之責任為基礎」所為犯罪情狀之考量，自不生重複評價之問題。上訴意旨徒憑己意，以原判決未依貪污治罪條例第12條第1項規定減輕其刑，且於量刑理由為相同論述，有違禁止重複評價原則等語為指摘，無非係就原判決已說明事項及屬原審量刑職權之適法行使，持憑己見，就相同證據資料而為不同之評價，同非適法之第三審上訴理由。 九、綜合前旨及其他上訴意旨，無非係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或對於事實審法院取捨證據、自由判斷證據證明力與量刑之職權行使，徒以自己說詞，任意指為違法，或單純為事實上枝節性之爭辯，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。 本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。 中華民國110年11月17日 刑事第六庭審判長法官許錦印 法官朱瑞娟 法官劉興浪 法官高玉舜 法官何信慶 本件正本證明與原本無異 書記官 中華民國110年11月23日 回索引〉〉 110-86【裁判字號】最高法院110年度台上字第5984號判決【裁判日期】民國110年11月18日【案由摘要】違反毒品危害防制條例等罪【相關法規】刑事訴訟法第370條（110.06.16） 【裁判要旨】 （一）被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑，刑事訴訟法第370條第1項前段定有明文，此即學理上所稱之「不利益變更禁止原則」，旨在確保被告或為被告之利益而上訴之人，不致因其正當行使上訴權利以循求救濟，反而經上訴審法院諭知較重於原審判決所處之刑，俾落實憲法所揭櫫訴訟權保障之實質內涵及二重危險禁止之理念。惟在被告上訴或為被告之利益而上訴之場合，倘因原審判決適用法條不當而經撤銷者，即無上開原則之適用，此為同法第370條第1項但書之例外規定。所指「原審判決適用法條不當而經撤銷」係指原審判決適用較輕罪名之法條，或未適用加重其刑之規定，或適用減輕或免除其刑之規定，經第二審法院認為適用法條不當，撤銷改判適用較重罪名或加重其刑之法條，或不適用減輕或免除其刑之規定等情形而言。若原審適用較重罪名或加重其刑之法條，或不適用減輕或免除其刑之規定，而經第二審法院認為適用法條不當，撤銷改判適用較輕罪名之法條，或未適用加重其刑之規定，或適用減輕或免除其刑之規定，自非此「原審判決適用法條不當而經撤銷」之情形。又數罪併罰酌定應執行之刑時，依同法第370條第2、3項之規定，亦有不利益變更禁止規定之適用。是以，倘原審為數罪併罰之判決，上訴後經第二審法院撤銷改判處以較輕之刑，在其他量刑審酌條件不變之前提下，酌定應執行刑時，因原審判決所定應執行刑之基礎已有改變，該罪責程度與原審判決所定應執行刑相較，亦已變輕，故倘僅被告上訴或為被告之利益而上訴之場合，第二審法院所定執行刑之罪責評價應相對降低，始能符合罪刑相當原則。故第二審法院撤銷改判既宣告較輕之刑，其就得易刑與不得易刑之情形分別酌定應執行刑後，兩者相加之刑期，若反而超過原審判決所定應執行之刑，顯然係諭知「較重」於原審判決所定應執行之刑，自有悖於罪刑相當原則及不利益變更禁止之規定。 （二）原判決載敘：被告涂○文於警詢時供出其附表（下稱附表）三編號 1 （即附表一編號1之1）部分之毒品上手林○萍，警方因該供述而查獲毒品上手林○萍，第一審未就被告此部分犯行，依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑，尚有未洽。又被告如附表三編號11、12 所示犯行，該當藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪與毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品等罪名，依法規競合之例，論以藥事法第83條第1項規定，惟其既於偵查及歷次審判中均自白該部分犯行，第一審未依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，自有不合。爰撤銷第一審關於附表三編號1、11、12所示被告販賣甲基安非他命及轉讓禁藥部分之科刑判決，改判分別依上開規定減輕其刑後，分別處有期徒刑 2年（附表三編號1部分）、4月、4月（附表三編號11、12 部分）。並就附表三編號1至 10 所示部分（即不得易科罰金及易服社會勞動，下稱甲部分），定應執行有期徒刑 5年9月；就附表三編號11、12 所示部分（即得易服社會勞動，下稱乙部分），定應執行有期徒刑 5月。惟原判決既就上開各罪係適用減輕其刑之規定，其所定應執行刑之罪責評價應相對降低，始符罪刑相當原則。乃原審撤銷改判就附表三編號1、11、12所示部分，均宣告較輕之刑，則其就甲、乙部分分別酌定應執行刑後，兩者相加之刑期為有期徒刑 6年2月，反而超過第一審所定應執行有期徒刑 6年，顯然係諭知「較重」於第一審判決所定應執行之刑，依上開說明，自有適用法則不當之違法。 【最高法院刑事判決】110年度台上字第5984號【上訴人】臺灣高等檢察署臺中檢察分署檢察官李芳瑜 【被告】涂Ｏ文 上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國110年10月5日第二審判決（110年度上訴字第1091號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署109年度偵字第23092、26724號），提起上訴，本院判決如下： 【主文】原判決關於定應執行刑部分均撤銷。 其他上訴駁回。 【理由】 壹、撤銷（即原判決關於定應執行刑）部分 一、被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑，刑事訴訟法第370條第1項前段定有明文，此即學理上所稱之「不利益變更禁止原則」，旨在確保被告或為被告之利益而上訴之人，不致因其正當行使上訴權利以循求救濟，反而經上訴審法院諭知較重於原審判決所處之刑，俾落實憲法所揭櫫訴訟權保障之實質內涵及二重危險禁止之理念。惟在被告上訴或為被告之利益而上訴之場合，倘因原審判決適用法條不當而經撤銷者，即無上開原則之適用，此為同法第370條第1項但書之例外規定。所指「原審判決適用法條不當而經撤銷」係指原審判決適用較輕罪名之法條，或未適用加重其刑之規定，或適用減輕或免除其刑之規定，經第二審法院認為適用法條不當，撤銷改判適用較重罪名或加重其刑之法條，或不適用減輕或免除其刑之規定等情形而言。若原審適用較重罪名或加重其刑之法條，或不適用減輕或免除其刑之規定，而經第二審法院認為適用法條不當，撤銷改判適用較輕罪名之法條，或未適用加重其刑之規定，或適用減輕或免除其刑之規定，自非此「原審判決適用法條不當而經撤銷」之情形。又數罪併罰酌定應執行之刑時，依同法第370條第2、3項之規定，亦有不利益變更禁止規定之適用。是以，倘原審為數罪併罰之判決，上訴後經第二審法院撤銷改判處以較輕之刑，在其他量刑審酌條件不變之前提下，酌定應執行刑時，因原審判決所定應執行刑之基礎已有改變，該罪責程度與原審判決所定應執行刑相較，亦已變輕，故倘僅被告上訴或為被告之利益而上訴之場合，第二審法院所定執行刑之罪責評價應相對降低，始能符合罪刑相當原則。故第二審法院撤銷改判既宣告較輕之刑，其就得易刑與不得易刑之情形分別酌定應執行刑後，兩者相加之刑期，若反而超過原審判決所定應執行之刑，顯然係諭知「較重」於原審判決所定應執行之刑，自有悖於罪刑相當原則及不利益變更禁止之規定。 原判決載敘：被告涂Ｏ文於警詢時供出其附表（下稱附表）三編號1（即附表一編號1之1 ）部分之毒品上手林湘萍，警方因該供述而查獲毒品上手林湘萍，第一審未就被告此部分犯行，依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑，尚有未洽。又被告如附表三編號11、12所示犯行，該當藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪與毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品等罪名，依法規競合之例，論以藥事法第83條第1項規定，惟其既於偵查及歷次審判中均自白該部分犯行，第一審未依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，自有不合。爰撤銷第一審關於附表三編號1 、11、12所示被告販賣甲基安非他命及轉讓禁藥部分之科刑判決，改判分別依上開規定減輕其刑後，分別處有期徒刑2年（附表三編號1 部分）、4月、4月（附表三編號11、12部分）。並就附表三編號1 至10所示部分（即不得易科罰金及易服社會勞動，下稱甲部分），定應執行有期徒刑5年9月；就附表三編號11、12所示部分（即得易服社會勞動，下稱乙部分），定應執行有期徒刑5月。惟原判決既就上開各罪係適用減輕其刑之規定，其所定應執行刑之罪責評價應相對降低，始符罪刑相當原則。乃原審撤銷改判就附表三編號1 、11、12所示部分，均宣告較輕之刑，則其就甲、乙部分分別酌定應執行刑後，兩者相加之刑期為有期徒刑6年2月，反而超過第一審所定應執行有期徒刑6年，顯然係諭知「較重」於第一審判決所定應執行之刑，依上開說明，自有適用法則不當之違法。 二、檢察官上訴意旨執此指摘原判決關於所定應執行刑部分，有適用法則不當之違誤，為有理由，應由本院將原判決關於定應執行刑部分（即甲、乙部分）均予撤銷，期臻適法。又判決確定後，受刑人非不得請求檢察官聲請法院就上開各罪酌定應執行之刑，是為免本院若分別就甲、乙部分各先酌定應執行刑後，嗣被告於判決確定後，再就甲、乙部分，請求檢察官聲請法院合併酌定應執行刑之勞費，本院爰不就定應執行刑部分自為判決，俟判決確定後，由檢察官另行斟酌具體情形，依法聲請酌定應執行刑，併予敘明。 貳、上訴駁回部分 一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。 二、本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定被告有如其事實欄（包括其附表一）所載之販賣第二級毒品甲基安非他命、轉讓禁藥（甲基安非他命）等犯行，因而 (1) 撤銷第一審關於附表三編號1、11、12所示被告販賣甲基安非他命及轉讓禁藥部分之科刑判決，改判分別論以（民國109年1月15日修正公布、同年7月15日施行前＜下稱修正前>毒品危害防制條例第4條第2項之）販賣第二級毒品1罪刑（附表三編號1）、藥事法第83條第1項轉讓禁藥2罪刑（附表三編號11、12），暨諭知相關之沒收、追徵。(2)維持第一審關於附表三編號2至10所示被告販賣甲基安非他命部分，分別論處（修正前、修正後毒品危害防制條例第4條第2項之）販賣甲基安非他命9罪刑，並諭知相關沒收、追徵部分之判決，駁回其此部分在第二審之上訴。原判決就採證、認事、用法及量刑，已詳為敘明其所憑之證據及認定之理由。核原判決所為論斷說明，俱有卷內證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無足以影響其判決結果之違法情形存在。 三、檢察官上訴意旨略以：被告向林湘萍購買甲基安非他命時間，係在109年6月13日晚上某時許，而附表一編號1之1即附表三編號1 所示被告販賣甲基安非他命給羅惠娟之時間，則為109年6月13日13時48分許，稍早於林湘萍販賣甲基安非他命給被告之時間，則附表三編號1 所犯販賣第二級毒品罪，應無毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑規定之適用。原判決遽行依該規定減輕其刑，有適用法則不當之違法。 四、惟按：(一)毒品危害防制條例第17條第1項規定，供出毒品來源，因而破獲其他正犯或共犯者，得減輕或免除其刑。所謂供出毒品來源，係指犯罪行為人供出毒品來源之人，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，即足該當。亦即，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，具有先後及相當因果關係，即得依上開規定減免其刑。原判決載敘：被告於警詢時供稱：其於附表一編號1之1所示時間所販賣之甲基安非他命，係向上手林湘萍購得等語，核與被告與羅惠娟於109年6月13日之通訊監察錄音譯文內容相符（被告於當日通話後即與其毒品上手見面，並預留特別之份額給羅惠娟）。且被告確於109年6月13日某時，以新臺幣2,000元之價格向林湘萍購得甲基安非他命1包之事實，亦有臺灣臺中地方法院110年度原訴字第52號判決及臺灣臺中地方檢察署檢察官110年度偵字第4260號、第9076號起訴書各1份在卷可稽。又卷附臺中市政府警察局和平分局函敘明：涂Ｏ文於警詢時供出毒品來源為林湘萍，本分局因涂Ｏ文上開供述，因而查獲毒品上游林湘萍等語。爰就被告所犯上開部分，依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑等旨，已敘明其所憑之證據及認定之理由。又卷查臺灣臺中地方法院110年度原訴字第52號判決（上訴中）之事實欄一之(一)雖記載：林湘萍於109年6月13日晚上「某時」許，販賣甲基安非他命給被告等語。惟卷附該案前揭起訴書犯罪事實欄一之(一)則記載：該次交易甲基安非他命之時間為「109年6月間某日某時許」等語，難謂必定晚於附表一編號1之1所示被告販賣甲基安非他命之時間。是原審依卷證資料，採取較有利於被告之認定，並無不合。檢察官上訴意旨，除前述定應執行刑部分外，就附表三編號 2 至12所示各罪刑部分，並未具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，僅就前述供出上手減輕其刑部分，泛指：原判決依上開規定減輕其刑，有適用法則不當之違法云云，難認係上訴第三審之合法理由。 (二)綜上，檢察官此部分上訴意旨，係徒憑己見，或就原審已明確論斷說明之事項，或就原審量刑裁量職權之適法行使，漫事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，依據首揭說明，應認本件此部分上訴均為違背法律上之程式，予以駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第395條前段，判決如主文。 中華民國110年11月18日 刑事第七庭審判長法官李錦樑 法官林孟宜 法官吳淑惠 法官錢建榮 法官邱忠義 本件正本證明與原本無異 書記官 中華民國110年11月23日 回索引〉〉 110-87【裁判字號】最高法院110年度台上字第5719號判決【裁判日期】民國110年11月25日【案由摘要】違反槍砲彈藥刀械管制條例【相關法規】刑事訴訟法第164條（110.06.16） 【裁判要旨】 （一）對物之搜索扣押，其目的在於保全犯罪之證據及得沒收之物，防止遭受湮滅、偽造或變造，俾利發現真實，以有效、正確訴追刑事犯罪，並確保將來之執行。身為法治國家之執法人員，執行搜索扣押以取得證據，其執法手段自應合法正當，除為採集或保存證據之必要外，應當保留證據之原始狀態予以扣案，不得任意破壞或污染證據，方符合保全犯罪證據之目的。又參諸內政部警政署訂頒之刑事鑑識規範第46點所明定關於槍枝證物之處理原則：現場槍枝採取前宜先記錄其原始狀態，並以適當之方法採取放入證物袋或證物盒中保存，其目的乃確保刑事現場勘察採證品質，以提升刑事鑑識水準，並可減少破壞或污染證據之爭議發生。益見證據原始狀態之完整對於刑事鑑識結果正確、可信之重要性。基此，如證據於蒐證過程中遭破壞或污染，以致影響證據原始狀態同一性之認定，則其應受如何之法律評價、是否導致搜索扣押所得之證據不具證據能力之效果，則應由法院適用刑事訴訟法第158條之4之規定，依個案之具體情狀，審酌人權保障及公共利益之均衡維護，予以客觀權衡判斷之。至證據原始狀態之同一性如發生爭議，因係執法人員開啟搜索扣押程序，該證據既落入執法人員之實力支配範圍內，原則上應由執法人員就證據未受破壞或污染，及其執法之適法性負舉證責任，以維持正當法律程序、司法純潔性及遏止違法偵查，自不待言。 （二）本件警員既未保存系爭散彈槍之原始狀態逕送鑑定，且於查獲現場除去槍管內阻塞物時，並未錄影或照相存證，亦未將阻塞物扣案留存，容有疏失，揆諸前開說明，自應由偵查機關就證據未受破壞或污染及其執法之適法性，負舉證責任。 【最高法院刑事判決】110年度台上字第5719號【上訴人】徐Ｏ宏 【原審辯護人】謝智潔律師 上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國110年5月11日第二審判決（110年度上訴第734號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署108年度偵字第30722號），由原審辯護人代為提起上訴，本院判決如下： 【主文】原判決撤銷，發回臺灣高等法院。 【理由】 一、本件原判決認定上訴人徐Ｏ宏有其事實欄所載違反槍砲彈藥刀械管制條例之犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處上訴人非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪刑，並諭知罰金易服勞役之折算標準及相關之沒收，固非無見。 二、惟查：(一)對物之搜索扣押，其目的在於保全犯罪之證據及得沒收之物，防止遭受湮滅、偽造或變造，俾利發現真實，以有效、正確訴追刑事犯罪，並確保將來之執行。身為法治國家之執法人員，執行搜索扣押以取得證據，其執法手段自應合法正當，除為採集或保存證據之必要外，應當保留證據之原始狀態予以扣案，不得任意破壞或污染證據，方符合保全犯罪證據之目的。又參諸內政部警政署訂頒之刑事鑑識規範第46點所明定關於槍枝證物之處理原則：現場槍枝採取前宜先記錄其原始狀態，並以適當之方法採取放入證物袋或證物盒中保存，其目的乃確保刑事現場勘察採證品質，以提升刑事鑑識水準，並可減少破壞或污染證據之爭議發生。益見證據原始狀態之完整對於刑事鑑識結果正確、可信之重要性。基此，如證據於蒐證過程中遭破壞或污染，以致影響證據原始狀態同一性之認定，則其應受如何之法律評價、是否導致搜索扣押所得之證據不具證據能力之效果，則應由法院適用刑事訴訟法第158條之4之規定，依個案之具體情狀，審酌人權保障及公共利益之均衡維護，予以客觀權衡判斷之。至證據原始狀態之同一性如發生爭議，因係執法人員開啟搜索扣押程序，該證據既落入執法人員之實力支配範圍內，原則上應由執法人員就證據未受破壞或污染，及其執法之適法性負舉證責任，以維持正當法律程序、司法純潔性及遏止違法偵查，自不待言。原判決依憑內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）鑑定書、法務部調查局覆函、第一審勘驗警方執行搜索蒐證光碟之勘驗筆錄、證人即警員甘仁龍、陳煙仁於第一審之證詞等證據資料，認扣案如原判決附表編號1 所示散彈槍（槍枝管制編號：0000000000，下稱系爭散彈槍）之槍管僅以白色可透光之薄片物品暫時塞住，且可輕易去除，槍枝即可正常擊發，該薄片物品顯不影響系爭散彈槍具殺傷力之認定，上訴人所辯系爭散彈槍，係警察要求其將阻鐵打通，始成為有殺傷力之槍枝云云，不足採信。惟由上揭蒐證光碟之勘驗結果可知，系爭散彈槍最初為警查獲時，經警員檢視槍管確有某物品阻塞在內（見原判決第4頁第13行至第5頁第7行）；而刑事警察局鑑定書所載系爭散彈槍送鑑結果，認槍管已暢通，擊發功能正常具有殺傷力，然就該槍管內是否原有阻塞物，後經移除乙事，並未見說明，亦有該鑑定書可考（見偵卷第183至190頁），可見系爭散彈槍似非以查獲初始之原始狀態送交鑑定，則系爭散彈槍是否已遭破壞，而影響該項證據及基此衍生之槍枝鑑定書之證據能力，並非無疑。再依陳煙仁所述，其查獲當時，曾持手電筒照進槍管內，看到微微透光、類似白色塑膠片的東西，應可使用其他東西頂住取出，無須特別加工，事後現場其他同仁有將該物取出等語（見原判決第5頁第8至15行、第7頁第7至11行）；上訴人則稱此非塑膠片，而係金屬材質之阻鐵，該邊緣與槍管結合在一起，中間有一小孔，警察要求其持銅條及鐵鎚將槍管內之阻鐵敲通等語（見原判決第3頁第9至15行、第5頁倒數第6至2 行），雙方就該阻塞物之材質、形狀、大小，與槍管結合情況等節各執一詞，互有爭議，原判決固以第一審勘驗警員搜索查獲過程之勘驗筆錄，未見上訴人所述上情，而認上訴人所辯非屬事實（見原判決第5頁倒數第13至8行），然稽之卷附勘驗筆錄所載，並無該槍管阻塞物如何被取出之紀錄過程，影片結尾於「警方5 ：先不要、先不要錄影，先不要」，便中斷錄影，尚非全程錄影查獲經過（見第一審卷第191至199頁），可見亦無從佐證陳煙仁所陳之真實性。此外，陳煙仁亦證稱其後來有先離開到樓下去，之後再上來時，東西已被弄出來等語（見原判決第3頁第5至6行），如果無訛，陳煙仁並無親見該槍管阻塞物之取出過程，卷內復查無警方將系爭關鍵之阻塞物扣案，或照相存證，則槍管內阻塞物究為何物？由何人以何方法取出該阻塞物？此行為是否造成破壞證據，影響證據原始狀態同一性之判斷？仍屬不明。本件警員既未保存系爭散彈槍之原始狀態逕送鑑定，且於查獲現場除去槍管內阻塞物時，並未錄影或照相存證，亦未將阻塞物扣案留存，容有疏失，揆諸前開說明，自應由偵查機關就證據未受破壞或污染及其執法之適法性，負舉證責任。原審囑託法務部調查局鑑定系爭散彈槍，經該局檢視後固認為其槍管係金屬材質且貫通，槍管內部未發現明顯貫穿阻鐵之不平整痕跡，有該局覆函可憑（見原審卷第119頁），然系爭阻塞物並未併同扣案送鑑定，而阻塞物之種類、形狀、大小，或與槍管結合情況，甚至取出阻塞物所使用之工具及方法等，均有可能影響跡證殘存之形態，上開鑑識過程是否有綜合考量本案個案情節始為上揭認定？所謂「明顯」意指為何？有無比對依據，及其判斷標準為何？均未見詳細說明，則僅以「未發現明顯貫穿阻鐵之不平整痕跡」一情，是否足以推論上訴人之抗辯全然不可採信？似有疑義。原審得曉諭檢察官聲請傳喚鑑定人到庭以言詞說明釐清上情，尚非屬不易或不能調查之事項。原判決對於扣案之系爭散彈槍是否受破壞而影響其原始狀態之同一性，未遑調查究明，亦無從為客觀之權衡判斷，逕採用扣案系爭散彈槍及衍生之槍枝鑑定書作為認定上訴人犯罪之證據，自有可議，併有調查職責未盡及理由欠備之違誤。 (二)本案經警在上訴人大安路居處共查獲散彈槍2枝、長槍1枝，上開3枝槍枝經刑事警察局鑑定結果，認該2枝散彈槍之槍管均已暢通（其中1枝即為系爭散彈槍，另1枝散彈槍欠缺擊針而無殺傷力），長槍1 枝之槍管內具阻鐵，有該鑑定書可憑。原判決引用甘仁龍證稱上訴人向其表示大安路查獲的3 枝槍枝，僅散彈槍之槍管係暢通的，其餘2 枝槍管內確有阻鐵等語（見原判決第7頁第3至7行），作為不利上訴人之認定。如果無誤，本案實際查獲之散彈槍既有2 枝，上訴人向甘仁龍所指槍管已暢通之散彈槍，究係指系爭散彈槍，抑或欠缺擊針之散彈槍？如為前者，鑑定結果認系爭散彈槍之槍管確已暢通，然亦認欠缺擊針之散彈槍之槍管已暢通，何以與上揭甘仁龍所述上訴人向其表示僅1 枝散彈槍之槍管已暢通云云不符？如為後者，上訴人主張系爭散彈槍係警察要求其將阻鐵打通乙節，以致鑑定結果出現2 枝散彈槍之槍管均暢通，得否佐為有利上訴人之認定？尚非無研究餘地。究竟實情為何，原判決未詳為說明，逕據此採為不利上訴人之認定，容有判決理由不備之違誤。 三、以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，而原判決上開違誤影響事實之確定，本院無可據以為裁判，應將原判決撤銷，發回原審法院更為審判。 據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。 中華民國110年11月25日 刑事第三庭審判長法官徐昌錦 法官周政達 法官林海祥 法官江翠萍 法官林恆吉 本件正本證明與原本無異 書記官 中華民國110年11月30日 【資料來源】司法院【相關法規】刑事訴訟法第164條（110.06.16） 回索引〉〉 110-88【裁判字號】最高法院110年度台非字第172號判決【裁判日期】民國110年12月02日【案由摘要】貪污【相關法規】貪污治罪條例第8條（105.06.22） 【裁判要旨】 （一）刑事實體法所稱之物、財物、動產或賄賂（例如刑法第38條第1項及第2項之違禁物及犯罪物、第121條之公務員收受賄賂、第175條之放火或失火燒燬物、第266條第1項之賭博財物、第320條第1項之竊取動產、第325條第1項之搶奪動產、第328條第1項之強盜取物、第333條第2項之準海盜掠奪財物、第339條第1項之詐欺使人將物交付、第346條第1項之恐嚇使人將物交付、第349條之收受贓物等），其概念相類或內涵重疊，然均有別於刑法（指廣義刑法）上所稱之不正或不法利益（例如刑法第121條之公務員收受不正利益、第328條第2項之強盜得財產上不法利益、第339條第2項之詐欺得財產上不法利益、第346條第2項之恐嚇得財產上不法利益等）。再貪污治罪條例之收受賄賂或不正利益罪，分別係以賄賂或不正利益為公務員所收受之客體，兩者互異，且係平行分立之構成要件要素。所謂「賄賂」，指金錢或可以金錢計算其價值之有形財物；所謂「不正利益」，則指賄賂以外足以供人需要或滿足人慾望之一切有形或無形利益。而犯同條例第4條至第6條之罪，在偵查中自白，且如有所得，同條例第8條第2項前段既僅明文規定「並自動繳交全部所得『財物』者，減輕其刑」，而不及於「不正利益」，則行為人犯同條例第4條第1項第5款對於違背職務行為收受賄賂及不正利益罪，在偵查中自白，並自動將其收受之全部所得賄賂（即財物）繳交扣案者，不論其所得之不法利益已否繳交，均應依上開規定減輕其刑。此外，刑罰及沒收均屬刑事法律對於犯罪或不法行為之反應，在沒收之脈絡下，犯罪所得包括違法行為所得、其變得之（財）物（均含動產與不動產）、財產上（有形與無形或積極與消極）利益及其孳息，皆應澈底剝奪而予以宣告沒收，此與上揭自動繳交全部所得財物之減刑規定，彼此之規範目的及效果互殊，本即併行不悖。 （二）原確定判決既認定被告就本件被訴對於違背職務行為收受上揭賄賂及不正利益之犯行，業於偵查中自白不諱，並將其所收受之財物即賄賂 6萬 2,000元全數繳交扣案，則被告前揭所為已符合貪污治罪條例第8條第2項前段關於「在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物，減輕其刑」之要件，而應依上開規定減輕其刑。乃原確定判決卻謂被告並未一併將其所收受價值 5,000元餐飲招待不正利益繳回，不符上開減刑規定關於「自動繳交全部所得財物」之要件，而無從適用該規定減輕其刑云云，核係就該等有利於被告之減刑規定，增加法律所無之限制要件，其理由矛盾致適用法條錯誤，而影響於判決之結果，依上述說明，自屬判決違背法令。 【最高法院刑事判決】110年度台非字第172號【上訴人】最高檢察署檢察總長 【被告】胡Ｏ明 上列上訴人因被告貪污案件，對於臺灣高等法院花蓮分院中華民國109年4月15日刑事確定判決（108年度原重上更一字第1號，起訴案號：臺灣花蓮地方檢察署102年度偵字第229、421、930、3596號），認為部分違背法令，提起非常上訴，本院判決如下： 【主文】原判決關於胡Ｏ明罪刑部分（不含沒收）撤銷。 胡Ｏ明犯貪污治罪條例之違背職務收受賄賂及不正利益罪，處有期徒刑肆年拾月，褫奪公權肆年。 【理由】 壹、非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。又按犯貪污治罪條例第4條至第6條之罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑，該條例第8條第2項前段亦有明文。依最高法院21年上字第369號判例所示：『受賄罪之客體，一為賄賂，二為不正利益，所謂賄賂，指金錢或可以金錢計算之財物而言，所謂不正利益，指賄賂以外足以供人需要或滿人慾望一切有形無形之利益而言。』之意旨，足見所謂『財物』係指可以金錢計算之物品。『不正利益』則為賄賂以外，足以供人需要或滿人慾望一切有形無形之利益，且不以經濟上之利益為限（參照最高法院27年9月19日決議）。是『財物』與『不正利益』係全然不同之概念，不可混為一談。此觀之該條例第12條條文將『財物』與『不正利益』分列，自可明暸。最高法院74年台上字第1355號判例雖因法律已修正，不再援用，惟其意旨：『戡亂時期貪污治罪條例第10條規定應予追繳沒收者，係以被告貪污所得之財物為限，而“不正利益”既無明文規定，自不能包括在內。』，亦可作為『財物』與『不正利益』係不同概念之佐證。迨105年6月22日，為配合刑法沒收新制，該條例修正第10條、第20條相關規定，但未修正第8條第2項前段之規定，足見該條例有關犯罪所得沒收之範圍，與該項前段得以減輕其刑之繳交所得財物範圍，並不相同。該項前段所謂：『自動繳交全部所得財物』，當然不包括不正利益。立法者或因供人需要或滿人慾望之不正利益，不論有形、無形，均無客觀之價值；或其不限於經濟上之利益，難以計算其價值；或其價值需經法院為最終之認定，被告不易於判決確定前繳交，因此立法者故意將『不正利益』排除。是被告如犯該條例第4條至第6條之罪，在偵查中自白，並自動繳交全部所得財物，即應依該規定減輕其刑。法院如以被告尚有其他『不正利益』未繳交為由，而認不符合該規定，不予減輕其刑，即有判決不適用法則之違背法令。二、經查被告胡Ｏ明於102年1月23日、在臺灣花蓮地方檢察署（下稱原署）檢察官訊問時供稱：『（卓溪鄉公所於101年11月初下單予晶亮公司採購LED路燈40盞……，你在這個40盞 LED路燈採購案中，有無收到林錦坤給付之賄賂？）有。……。我拿到之後我先跟蘇正清說，有廠商送錢到我這裡來，蘇正清說他拿一半就好，我就在蘇正清的辦公室轉交其中6萬5,000元給蘇正清。我自己拿到了6萬2,000元』、『（綜上，對於你所涉嫌之貪污治罪條例第5條第1項第3款之職務上行為收受賄賂罪，你是否認罪？）我認罪』等語（見原署102年度偵字第229號卷四第41頁至第43頁）。至102年1月25日原署檢察官再次訊問時，被告再度自白犯罪，並繳交全部所得財物新臺幣6萬2,000元，有該訊問筆錄、原署扣押物清單及原署贓證物款收據足稽（見原署102年度偵字第229號卷四第132頁至第136頁）。是被告犯該條例第4條第1項第5款對於違背職務上行為收受賄賂、不正利益罪，在偵查中自白，並自動繳交全部所得財物，自應依該條例第8條第2項前段減輕其刑。而原判決竟以被告尚有接受林錦坤招待餐飲價值約 5,000元之不正利益未繳交，不符合該規定，而不予減輕其刑，參照前開說明，自有判決不適用法則之違背法令。三、案經確定，且對被告不利，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正及救濟。」等語。 貳、本院按判決所載理由矛盾致適用法條錯誤者，當然為刑事訴訟法第447條第1項第1款之判決違背法令，如不利於被告，即應將其撤銷，並就該案件另行判決。又刑事實體法所稱之物、財物、動產或賄賂例如刑法第38條第1項及第2項之違禁物及犯罪物、第121條之公務員收受賄賂、第175條之放火或失火燒燬物、第266條第1項之賭博財物、第320條第1項之竊取動產、第325條第1項之搶奪動產、第328條第1項之強盜取物、第333條第2項之準海盜掠奪財物、第339條第1項之詐欺使人將物交付、第346條第1項之恐嚇使人將物交付、第349條之收受贓物等），其概念相類或內涵重疊，然均有別於刑法（指廣義刑法）上所稱之不正或不法利益（例如刑法第121條之公務員收受不正利益、第328條第2項之強盜得財產上不法利益、第339條第2項之詐欺得財產上不法利益、第346條第2項之恐嚇得財產上不法利益等）。再貪污治罪條例之收受賄賂或不正利益罪，分別係以賄賂或不正利益為公務員所收受之客體，兩者互異，且係平行分立之構成要件要素。所謂「賄賂」，指金錢或可以金錢計算其價值之有形財物；所謂「不正利益」，則指賄賂以外足以供人需要或滿人慾望之一切有形或無形利益。而犯同條例第4條至第6條之罪，在偵查中自白，且如有所得，同條例第8條第2項前段既僅明文規定「並自動繳交全部所得『財物』者，減輕其刑」，而不及於「不正利益」，則行為人犯同條例第4條第1項第5款對於違背職務行為收受賄賂及不正利益罪，在偵查中自白，並自動將其收受之全部所得賄賂（即財物）繳交扣案者，不論其所得之不法利益已否繳交，均應依上開規定減輕其刑。此外，刑罰及沒收均屬刑事法律對於犯罪或不法行為之反應，在沒收之脈絡下，犯罪所得包括違法行為所得、其變得之（財）物（均含動產與不動產）、財產上（有形與無形或積極與消極）利益及其孳息，皆應澈底剝奪而予以宣告沒收，此與上揭自動繳交全部所得財物之減刑規定，彼此之規範目的及效果互殊，本即併行不悖。本件被告貪污案件，原確定判決於其事實內認定被告對於違背職務之行為，有收受現金賄賂新臺幣（下同）6萬2,000元，以及價值 5,000元餐飲招待不正利益之犯行（見原判決第9頁倒數第4 行至第10頁第3行及第11頁倒數第9至4行），並於理由內論敘：所謂賄賂，係指金錢或可以金錢計算之財物，而所謂不正利益，則指賄賂以外足以供人需要或滿人慾望之一切有形或無形利益等旨，復謂被告所得「財物」不僅6萬2,000元，尚包括接受廠商招待價值5,000元餐飲之不正利益云云（見原判決第47頁第5至7行及第52頁第7至9 行）。原確定判決既認為賄賂（財物）與不正利益有別，卻就被告所接受價值 5,000元之餐飲招待，一方面於事實內認定係被告所收受之不正利益，另方面卻於理由內說明被告所得之財物（賄賂），尚包括該等價值5,000 元之餐飲招待云云，兩相齟齬，理由顯然矛盾。茲原確定判決既認定被告就本件被訴對於違背職務行為收受上揭賄賂及不正利益之犯行，業於偵查中自白不諱，並將其所收受之財物即賄賂6萬2,000元全數繳交扣案，則被告前揭所為已符合貪污治罪條例第8條第2項前段關於「在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物，減輕其刑」之要件，而應依上開規定減輕其刑。乃原確定判決卻謂被告並未一併將其所收受價值5, 000元餐飲招待不正利益繳回，不符上開減刑規定關於「自動繳交全部所得財物」之要件，而無從適用該規定減輕其刑云云（見原判決第52頁第7至13行），核係就該等有利於被告之減刑規定，增加法律所無之限制要件，其理由矛盾致適用法條錯誤，而影響於判決之結果，依上述說明，自屬判決違背法令。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決關於被告罪刑（沒收部分除外）部分撤銷，並以原判決所確認之事實（含犯罪情狀顯可憫恕而得酌量減輕其刑等量刑事由）為基礎，依貪污治罪條例第8條第2項前段及刑法第59條減刑之規定遞予減輕其刑後，另行判決如主文第2項所示，以資糾正及救濟。至原判決適用民國105年7月1日施行生效之修正後刑法第38條之1第1項及第3項之規定，宣告被告相關犯罪所得沒收暨追徵部分，係具有獨立性之法律效果，已非從刑，且非常上訴意旨亦未指摘原判決關於沒收部分有何違法，而原判決關於沒收部分，就本件非常上訴而言，與其本案罪刑部分尚無不可分關係，並無合一審判之必要，該部分自不在本院審判範圍，附此敘明。 據上論結，應依刑事訴訟法第447條第1項第1款，貪污治罪條例第4條第1項第5款、第8條第2項前段、第17條、第19條，刑法第11條、第37條第2項，判決如主文。 中華民國110年12月2日 刑事第一庭審判長法官郭毓洲 法官林英志 法官林靜芬 法官周盈文 法官蔡憲德 本件正本證明與原本無異書記官 中華民國110年12月2日 附錄論罪科刑法條貪污治罪條例第4條第1項第5款有下列行為之一者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1億元以下罰金：（本項第一至四款略） 五、對於違背職務之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。 回索引〉〉 110-89【裁判字號】最高法院110年度台非字第161號判決【裁判日期】民國110年12月02日【案由摘要】妨害電腦使用 相關法規】中華民國刑法第361條（110.06.16） 【裁判要旨】 （一）法律之解釋，始於文義解釋，終亦不能超過其可能之文義，若法文之文意明確，無複數解釋可能性時，即僅能為文義解釋。刑法第361條規定：「對於公務機關之電腦或其相關設備犯前三條之罪者，加重其刑至二分之一」。依其文義，行為客體為公務機關電腦，或其內之電磁紀錄。並無文意不明確情形，應無另尋求立法解釋之必要。以刑法第359條之無故取得他人電腦之電磁紀錄，致生損害於公眾或他人為例，其侵害之對象如為公務機關電腦，並因而取得該電腦內之電磁紀錄，即應成立刑法第361條之罪，不以電磁紀錄之內容與「國家機密」有關者為限。本院前述裁判援用刑法第361條之立法說明，認為取得之電磁紀錄須與「國家機密」有關，已逾越法文文意，限縮法律所未規定之範疇。況所稱「國家機密」倘指經依國家機密保護法核定之國家機密，則非屬國家機密但屬「一般公務機密」之電磁紀錄被侵害時，即不能適用刑法第361條，而僅能以刑法第358條至第360條論罪，甚或不能論罪，於法律規範本旨，應屬有違。 （二）依法律體系，刑法第2編第36章「妨害電腦使用罪」，係依其保護（侵害）對象之不同，分為個人（他人）之電腦（刑法第358條至第360條，下稱個人電腦）與公務機關電腦（刑法第361條）二類，其餘規範之要件並無不同。亦即，刑法第361條係以借犯第358條至第360條之罪，但以公務機關電腦取代個人電腦，作為其犯罪之構成要件，並以所借之罪之基準刑加重其刑至二分之一為其法定本刑，而屬於借罪又借刑之雙層式立法方式。換言之，公務機關電腦或個人電腦內之電磁紀錄，其公私屬性、重要與否，或有無保護必要等，容或不同，但於刑法第361條，除要求須係公務機關電腦外，並無作不同解釋之餘地。此由行政院、司法院會銜提案增訂刑法第361條之立法說明謂：「二、由於公務機關之電腦系統如被入侵往往造成國家機密外洩，有危及國家安全之虞，最近駭客入侵我國政府機關之網站即為一例。故建議參採美國聯邦法典……規定，區別入侵政府之電腦系統與一般個人使用之電腦系統之處罰，對入侵公務機關電腦或其相關設備之犯行加重刑度，以適當保護公務機關之資訊安全，並與國際立法接軌。至於入侵金融機構電腦之行為，現行刑法第339條之3……已有規範，毋庸於本章重複規範」等語（見立法院公報第92 卷第29 期第145、146頁），亦可印證刑法第361條與第358條至第360條規定，所不同者，僅在公務機關電腦與個人電腦之區別，無關其等電磁紀錄之內容是否與國家機密有關。至於刑法第361條之加重規定，或在突顯公務機關電腦系統應受保護之重要性，或如前述立法說明所載，係因適有我國政府機關電腦被駭之背景，與電磁紀錄內含國家機密與否無關。 （本案經徵詢程序各庭法律見解一致） 【最高法院刑事判決110年度台非字第161號】【上訴人】最高檢察署檢察總長 【被告】廖Ｏ雯 上列上訴人因被告妨害電腦使用案件，對於臺灣高等法院臺南分院中華民國110年3月9日第二審確定判決（109年度上訴字第1186號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下： 【主文】原判決關於違背法令部分撤銷。 【理由】 壹、非常上訴理由稱：一、按判決不適用法則或適用不當者，其判決當然為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。又非常上訴，乃對於審判違背法令之確定判決所設之非常救濟程序，以統一法令之適用為主要目的。雖必原判決不利於被告，經另行判決；或撤銷後由原審法院更為審判者，其效力始及於被告。 此與通常上訴旨在糾正違法判決，使臻合法妥適之個案救濟者有別。又刑事訴訟法第441條對於非常上訴係採便宜主義，規定「得」提起，非「應」提起。故是否提起，應依據非常上訴制度之本旨，衡酌人權之保障、判決違法之情形及訴訟制度之功能等因素，為考量之依據。除與統一適用法令有關；或該判決不利於被告，非予救濟，不足以保障人權者外，倘原判決尚非不利於被告，但涉及統一適用法令，即有提起非常上訴之必要性。所謂與統一適用法令有關，係指涉及法律見解具有原則上之重要性者而言。詳言之，即所涉及之法律問題意義重大而有加以闡釋之必要，或對法之續造有重要意義者，始克相當。本案原判決尚非不利於被告，但涉及如下所述之統一適用法令重要性。 二、本件被告廖Ｏ雯因妨害電腦使用案件，經臺灣嘉義地方法院以109年度訴字第213號判決「廖Ｏ雯共同犯無故取得公務機關電腦之電磁紀錄罪，處有期徒刑6月」，嗣被告上訴後，經臺灣高等法院臺南分院以109年度上訴字第1186號刑事判決（下稱原確定判決）改判「原判決撤銷，本件公訴不受理」，其理由為「曾茂恩之入出境資料，並未依國家機密保護法之法定程序核定為機密等級，非屬國家機密，被告透過陳賜高利用不知情之移民署嘉義縣專勤隊汪哲宇專員，使用移民署嘉義縣專勤隊之公務電腦設備，查詢曾茂恩之入出境資料之事實，尚與刑法第361條之規定不符，無從依刑法第361條規定論處，至多僅成立刑法第359條之無故取得他人電腦電磁紀錄罪，依同法第363條之規定，須告訴乃論。茲因本件被害機關移民署嘉義縣專勤隊並未提出告訴，本件既未經合法告訴，應依刑事訴訟法第303條第3款規定，逕為公訴不受理之諭知」。然查：(一)按刑法第361條規定：「對於公務機關之電腦或其相關設備犯前3條之罪者，加重其刑至2分之1。」屬於借罪借刑雙層式簡略立法之一種，係以借犯刑法第358條至第360條各條之原罪，再加上對於公務機關之電腦或其相關設備為行為客體犯罪之構成條件而成，並借原罪之基準刑以加重其刑至2分之1為其法定本刑。此與單層式借刑之立法例，如刑法第320條第2項、第339條第2項等規定，均屬於獨立之犯罪類型。故於借罪後，因其罪之構成條件已具備，而與原罪脫離，並為刑法分則加重之獨立罪名（最高法院97年度台非字第285號、99年度台上字第6306號判決意旨參照）。 (二)民國92年6月25日增訂刑法第361條之立法理由敘明：「由於公務機關之電腦系統如被入侵，往往造成國家機密外洩，有危及國家安全之虞，因此對入侵公務機關電腦或其相關設備之犯行，加重刑度，以適當保護公務機關之資訊安全，並與國際立法接軌。本條所稱公務機關，係指『電腦處理個人資料保護法』第3條所定之公務機關」。而84年8月11日修正公布之「電腦處理個人資料保護法」第3條第6款規定：「公務機關：指依法行使公權力之中央或地方機關」；嗣於99年5月26日修正公布，法規名稱修訂為「個人資料保護法」，並於第2條第7款規定：「公務機關：指依法行使公權力之中央或地方機關或行政法人」。故刑法第361條之立法理由雖有闡述「由於公務機關之電腦系統如被入侵，往往造成國家機密外洩，有危及國家安全之虞」，然並不當然反論「未造成國家機密外洩，即不該當此法條之構成要件」。倘立法者真有從嚴規範限縮本條適用僅限於國家機密外洩情形，則刑法第361條自應訂為「對於公務機關之電腦或其相關設備，犯前3條之罪，『致國家機密外洩』者，加重其刑至2分之1」，將「致國家機密外洩」之構成要件匡入，以明該罪之構成要件。今立法者未為此設計，可知立法理由所提及「國家機密之外洩」，僅係闡述倘妨害電腦使用罪之客體如為「公務機關之電腦」，將危及公務機關對於資訊管控之機密安全性，所生危害較非公務電腦嚴重，而有加重處罰之必要，非謂須涉及「依國家機密保護法之法定程序核定為機密等級之國家機密」外洩，方有此條之適用。又前開條文之立法理由已清楚定義「公務機關」即為依法行使公權力之中央或地方機關或行政法人，本案被告所利用之電腦設備係屬行使公權力之中央機關即移民署嘉義縣專勤隊所有，原（確定）判決以所取得之入出境資料非屬國家機密，增加法無明文之構成要件，據以排除本條之適用，顯已悖離該條立法理由「公務機關」之定義，原（確定）判決顯有判決適用法則不當之違法。 三、原確定判決與臺灣嘉義地方法院108年度軍訴字第2號刑事判決（下稱軍訴2號判決）相互矛盾：按軍訴2號判決係認「任職於憲兵指揮部嘉義憲兵隊之被告陳賜高就取得曾茂恩入出國資料，並向廖Ｏ雯洩漏曾茂恩之入出國資料、刑案資料，所為係犯刑法第132條第1項之洩漏國防以外秘密罪及刑法第361條、第359條無故取得公務機關電腦之電磁紀錄罪。被告陳賜高先後委由不知情之汪哲宇專員登入內政部入出國及移民署資訊系統，及利用不知情之不詳員警透過內政部警政署刑案資訊系統查詢曾茂恩之入出國資料、個人戶籍資料、刑案資料等資料之行為，為間接正犯。被告陳賜高與廖Ｏ雯就取得曾茂恩入出國資料行為，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯」，即軍訴2號判決認其被告陳賜高與原確定判決之被告廖Ｏ雯係共同正犯；惟軍訴2號判決認共同正犯陳賜高，係犯刑法第361條、第359條無故取得公務機關電腦之電磁紀錄罪，而原確定判決卻認被告（共同正犯）廖Ｏ雯「至多係成立刑法第359條之無故取得他人電腦電磁紀錄罪」，兩確定判決顯相互矛盾。 四、原確定判決與其他確定判決見解迥異，實有統一適用法律之必要，謹擇以下數則供參： (一)臺灣高等法院109年度上訴字第2785號判決：「被告案發當時為替代役男，明知應依法據實申請加班時數，竟為貪圖己便，輸入蕭竹君差勤系統帳號、密碼而入侵公務機關電腦，利用蕭竹君管理權限以『變更加班時數之電磁紀錄』」；「被告所犯刑法第359條無故變更公務機關電腦之電磁紀錄罪之法定刑度為5年以下有期徒刑，且依刑法第361條須加重其刑至2分之1 」。本件判決就被告所為與國家機密無涉之「變更加班時數之電磁紀錄」，認有刑法第361條之適用。 (二)臺灣高等法院臺南分院109年度上訴字第499號判決：「周亭汝未得蕭逸騏、勞動部勞工保險局之同意或授權，先拔取蕭逸騏之自然人憑證IC卡，插在自己之電腦讀卡機上，再透過網際網路連結至勞保局之Ｅ化服務系統專區，以蕭逸騏自然人憑證帳號，輸入因工作上得知之蕭逸騏自然人憑證IC卡之預設pin 碼，無故侵入勞保局之公務電腦資料庫後，取得蕭逸騏之歷年投保資料並列印」；「核被告所為，係犯刑法第361條、第358條無故輸入他人帳號密碼侵入公務機關電腦罪，及刑法第361條、第359條無故取得公務機關電腦之電磁紀錄罪」。本件判決就被告所為非屬國家機密之「取得蕭逸騏歷年投保資料」，認有刑法第361條之適用。 (三)臺灣高等法院高雄分院108年度軍上訴字第1號判決：「李昀蓁為查知其他同仁約談內容，擅自從郭耀仁所保管使用之公務電腦開啟並檢視郭耀仁所製作「陸軍南區專長訓練中心本部連人員約談狀況表」此項輔考資料之電磁紀錄後，另行存檔而取得該電磁紀錄」；「被告係犯刑法第134條、第361條之公務員假借職務上之機會，故意犯無故取得公務機關電腦之電磁紀錄罪」。本件判決就被告取得非屬國家機密之「陸軍南區專長訓練中心本部連人員約談狀況表」，認有刑法第361條之適用。 (四)臺灣屏東地方法院109年度訴字第399號：「查被告於密接之時、地，無故輸入告訴人之帳號、密碼而侵入公務機關電腦，並取得告訴人之電子兵資電磁紀錄，致生損害於告訴人及公務機關對於資訊管控之機密安全性」；「被告犯無故輸入他人帳號、密碼侵入公務機關電腦罪，公務員假借職務上機會，故意犯無故取得公務機關電腦之電磁紀錄罪」。本件判決就被告取得非屬國家機密之「告訴人之電子兵資電磁紀錄」，認有刑法第361條之適用。 五、綜上說明，原確定判決顯有判決適用法則不當之違法，且就關於適用刑法第361條之見解與其他確定判決之見解發生歧異，涉及法律見解具有原則上之重要性。爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正。 貳、本院查：一、被告廖Ｏ雯（下稱被告）被訴與陳賜高，共同利用任職於內政部移民署嘉義縣專勤隊（下稱被害機關）之不知情之汪哲宇，經汪哲宇利用其公務電腦設備，查得曾茂恩之入出境資料後，將之複製並輾轉傳送予被告，而認被告涉犯刑法第361條、第359條無故取得公務機關電腦之電磁紀錄罪嫌。原確定判決援引本院108年度台上字第3633號判決意旨：「刑法第361條，對於公務機關電腦，犯同法第358條至第360條之罪者，加重其刑至2分之1 ；其立法理由敘明：『由於公務機關之電腦系統如被入侵，往往造成〈國家機密〉外洩，有危及〈國家安全〉之虞，因此對入侵公務機關電腦或其相關設備之犯行，加重刑度，以適當保護公務機關之資訊安全，並與國際立法接軌。本條所稱公務機關，係指〈電腦處理個人資料保護法〉（按：已修正更名為個人資料保護法）第3條所定之公務機關』。是應依該條規定予以加重處罰之對象，僅限於符合電腦處理個人資料保護法第3條所定之公務機關；且因係對於公務機關電腦中與『國家機密』有關之電磁紀錄，予以入侵，致危及該公務機關之資訊安全，才有加重處罰之適用」，以曾茂恩之入出境資料，並未依國家機密保護法之規定核定為機密等級，非屬國家機密為由，認被告被訴事實與刑法第361條之要件不符，無從依刑法第361條規定論處，至多僅成立屬告訴乃論之刑法第359條之無故取得他人電腦電磁紀錄罪；惟因被害機關並未提出告訴，故認本件未經合法告訴，而撤銷第一審論處被告罪刑之判決，改判諭知公訴不受理。 二、有關犯刑法第361條、第359條之無故取得公務機關電腦或其相關設備（下稱公務機關電腦）之電磁紀錄罪，此電磁紀錄是否以與「國家機密」有關者為限，因本合議庭擬採之否定說見解，與前述之本院先前裁判歧異，乃提出以下說明，於110年11月4日，以110年度台非徵字第161號徵詢書徵詢本院其他刑事庭是否支持：(一)法律之解釋，始於文義解釋，終亦不能超過其可能之文義，若法文之文意明確，無複數解釋可能性時，即僅能為文義解釋。刑法第361條規定：「對於公務機關之電腦或其相關設備犯前3條之罪者，加重其刑至2分之1 」。依其文義，行為客體為公務機關電腦，或其內之電磁紀錄。並無文意不明確情形，應無另尋求立法解釋之必要。以刑法第359條之無故取得他人電腦之電磁紀錄，致生損害於公眾或他人為例，其侵害之對象如為公務機關電腦，並因而取得該電腦內之電磁紀錄，即應成立刑法第361條之罪，不以電磁紀錄之內容與「國家機密」有關者為限。本院前述裁判援用刑法第361條之立法說明，認為取得之電磁紀錄須與「國家機密」有關，已逾越法文文意，限縮法律所未規定之範疇。況所稱「國家機密」倘指經依國家機密保護法核定之國家機密，則非屬國家機密但屬「一般公務機密」之電磁紀錄被侵害時，即不能適用刑法第361條，而僅能以刑法第358條至第360條論罪，甚或不能論罪，於法律規範本旨，應屬有違。 (二)依法律體系，刑法第2編第36章「妨害電腦使用罪」，係依其保護（侵害）對象之不同，分為個人（他人）之電腦（刑法第358條至第360條，下稱個人電腦）與公務機關電腦（刑法第361條）二類，其餘規範之要件並無不同。亦即，刑法第361條係以借犯第358條至第360條之罪，但以公務機關電腦取代個人電腦，作為其犯罪之構成要件，並以所借之罪之基準刑加重其刑至2分之1為其法定本刑，而屬於借罪又借刑之雙層式立法方式。換言之，公務機關電腦或個人電腦內之電磁紀錄，其公私屬性、重要與否，或有無保護必要等，容或不同，但於刑法第361條，除要求須係公務機關電腦外，並無作不同解釋之餘地。此由行政院、司法院會銜提案增訂刑法第361條之立法說明謂：「二、由於公務機關之電腦系統如被入侵往往造成國家機密外洩，有危及國家安全之虞，最近駭客入侵我國政府機關之網站即為一例。故建議參採美國聯邦法典……規定，區別入侵政府之電腦系統與一般個人使用之電腦系統之處罰，對入侵公務機關電腦或其相關設備之犯行加重刑度，以適當保護公務機關之資訊安全，並與國際立法接軌。至於入侵金融機構電腦之行為，現行刑法第339條之3……已有規範，毋庸於本章重複規範」等語（見立法院公報第92卷第29期第145、146頁），亦可印證刑法第361條與第358條至第360條規定，所不同者，僅在公務機關電腦與個人電腦之區別，無關其等電磁紀錄之內容是否與國家機密有關。至於刑法第361條之加重規定，或在突顯公務機關電腦系統應受保護之重要性，或如前述立法說明所載，係因適有我國政府機關電腦被駭之背景，與電磁紀錄內含國家機密與否無關。 三、徵詢程序結束後，受徵詢之各刑事庭，與本合議庭擬採否定說之見解，均無不同，已達統一法律見解之功能，無須提案予刑事大法庭裁判，即應依該見解就本案逕為終局裁判。 四、原確定判決以被告利用不知情之汪哲宇，自公務電腦設備取得之上開入出境資料，並非依法核定之國家機密為由，認與刑法第361條規定之構成要件不合，依前述說明，自有判決適用法則不當之違法，且因涉及之法律見解有闡釋必要而與統一適用法令有關，非常上訴意旨執以指摘原確定判決違背法令，為有理由；惟因不受理判決尚非不利於被告，僅由本院將原確定判決關於違背法令部分撤銷，以資糾正。 據上論結，應依刑事訴訟法第447條第1項第1款前段，判決如主文。 中華民國110年12月2日 刑事第四庭審判長法官林立華 法官謝靜恒 法官王敏慧 法官李麗珠 法官林瑞斌 本件正本證明與原本無異 書記官 中華民國110年12月6日 回索引〉〉 110-90【裁判字號】最高法院110年度台上字第5687號判決【裁判日期】民國110年12月23日【案由摘要】妨害性自主等罪【相關法規】中華民國刑法第222條（108.06.19） 【裁判要旨】 （一）刑法第222條的加重強制性交罪，既以犯同法第221條之罪為基本構成要件，自仍須以「對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者」為前提。立法者在「違反其意願」之前，例示「強暴、脅迫、恐嚇、催眠術」等方法，也就是對被害人施以不論「物理上」或「心理上」的強制或限制意願之行為，不一定為有形的強制力，祇要是足以證明違反被害人意願的方法，即構成本罪。本罪的重點在違反意願的「方法」，而所以要證明有違反意願的方法，其實正是要保護人民不會因為無端的指控而入罪。蓋性侵案件實務，不乏別有動機的被害者，例如：因為以為找到如意郎君，但發現竟然被當作一夜情對象而怒告者；也有因為逃家與網友同居，怕家人責罵而反控男友性侵者；還有為順利取得監護權唆使孩童指證爸爸性侵者；更有兩小無猜，但女孩或男孩迫於家長的壓力，而指控對方違反其意願性侵者。而證明有無違反被害人意願而為性交，必須行為人有施以如何強制或限制的具體行為，或至少有利用既存的強制狀態，不論是對被害人形成物理上或心理上的強制狀態均屬之。另自法益保護角度而言，刑法妨害性自主罪章除了保護「性自主決定權」外，另保護「兒少身心健康發展權」，亦即對於特定年齡的兒少，不論其有無意願的決定權，一律加以保護，此所以刑法第227條僅以「年齡」作為構成要件的原因所在，未必得一概以合意性交視之。從而，刑法第222條第1項第2款「對未滿 14 歲之男女犯之者」的加重條件，於判斷行為人是否對之施以上述違反其意願之方法，更應該兼顧此等年齡之被害人，因其尚無行為或屬限制行為能力人，對於行為人所施以或營造的強制狀態忍受力，勢較一般具完全行為能力之成年人為低，始符常情。 （二）上訴人自陳在堤防停車撫摸及以口舌吸吮 B男陰莖，均未詢問其意見等情，自有違反 B男之意願。以 C男、A 男、B 男均為未滿 14 歲之人，上訴人利用其等心智未成熟，對於上訴人在車內或刻意均將之載往夜晚的堤防，僅能與上訴人獨處，難以向外求援之情狀，對於上訴人突如其來的撫摸性器、口交，C 男、A 男有以言詞或舉動表示拒絕，或 B男因而驚嚇過度、不知所措及畏懼如抗拒恐遭毆打等不利之情，已對其等造成心理上的強制狀態，只能屈從上訴人之要求，足認上訴人確有施以違反其等意願之方法而為性交。原判決既已認定上訴人有如前違反被害人意願之方法而為性交，即與原判決所贅引之本院97年度第5次及99年度第7次刑事庭會議決議意旨無涉。 【最高法院刑事判決】110年度台上字第5687號【上訴人】曾Ｏ慶 上列上訴人因妨害性自主等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國110年8月19日第二審更審判決（110年度原侵上更一字第1號，起訴案號：臺灣屏東地方檢察署108年度偵字第10319號），提起上訴，本院判決如下： 【主文】上訴駁回。 【理由】 一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。 二、本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人曾Ｏ慶有其事實欄所載，分別對告訴人 C男（代號00000-0000000，民國00年0月生，真實姓名年籍詳卷）、A男（代號00000-0000000，00年00月生，真實姓名年籍詳卷）、B男（代號00000-0000000，00年00月生，真實姓名年籍詳卷）為強制性交，共計3 次犯行，因而維持第一審關於此部分論處上訴人犯刑法第222條第1項第2款之對未滿14歲男子強制性交合計3 罪刑部分之判決，駁回上訴人就此部分在第二審之上訴，並就所處有期徒刑，另定應執行有期徒刑10年。核其所為之論斷，俱有卷內證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無足以影響其判決結果之違法情形存在。 三、上訴人上訴意旨略以： （一）原判決係以C 男之單一指述，以及非屬適格補強證據之證人甲男（代號00000-0000000000，真實姓名年籍詳卷）之證述；以A男之指述、A男與甲男間之臉書Messenger 對話紀錄截圖及證人甲男之證述；以B 男之指訴，並無其他補強證據足以佐證B男所述與事實相符，逕認上訴人分別對C男、A男及B男為強制性交犯行，有適用證據法則不當之違法。 （二）原判決參酌最高法院97年度第5次及99年度第7次刑事庭會議決議意旨，認為被害人如為7 歲以上未滿14歲者，倘被告未徵得被害人之同意而對其為猥褻或性交行為，自屬刑法第221條所稱「其他違反其意願之方法」而為，並進而認定上訴人對未滿14歲之A男、B男、C 男為性交行為時，既未徵得其等同意，應成立刑法第222條第1項第2款之對未滿14歲男子為強制性交罪，有違反罪刑法定原則之違誤。 （三）A 男於警詢、偵訊及第一審審理時均證稱：其有向上訴人提議去「麥當勞」用餐，上訴人事後有與其同去「麥當勞」吃薯條，以及其應上訴人之要求用手撫摸上訴人性器官。上訴人未有強制行為，其當時係愣住不知如何反抗，而未以口頭或動作拒絕上訴人；B 男於第一審審理時證述：其對上訴人口交、吸吮生殖器的過程中心裡害怕、但未對上訴人表示不願意；C 男於第一審審理時證述：其吸吮上訴人乳頭、未以言詞向上訴人表示不願意、委婉答應上訴人對其口交各等語，均足證上訴人未對A男、B男、C 男以違反其等意願之方法而為性交行為。原判決不採上述有利於上訴人之證據，並未說明理由，有理由不備之違法。 四、本院按： （一）證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，係屬事實審法法得裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘未違背客觀存在之經驗法則或論理法則，亦無明顯濫用裁量權之情事，即無違法可言。又事實審法院認定事實，非悉以直接證據為限，其綜合調查所得之各項直接證據及間接證據，本於合理之推論而為判斷，仍係適法之職權行使。 （二）刑法第222條的加重強制性交罪，既以犯同法第221條之罪為基本構成要件，自仍須以「對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者」為前提。立法者在「違反其意願」之前，例示「強暴、脅迫、恐嚇、催眠術」等方法，也就是對被害人施以不論「物理上」或「心理上」的強制或限制意願之行為，不一定為有形的強制力，祇要是足以證明違反被害人的意願的方法，即構成本罪。本罪的重點在違反意願的「方法」，而所以要證明有違反意願的方法，其實正是要保護人民不會因為無端的指控而入罪。蓋性侵案件實務，不乏別有動機的被害者，例如：因為以為找到如意郎君，但發現竟然被當作一夜情對象而怒告者；也有因為逃家與網友同居，怕家人責罵而反控男友性侵者；還有為順利取得監護權唆使孩童指證爸爸性侵者；更有兩小無猜，但女孩或男孩迫於家長的壓力，而指控對方違反其意願性侵者。而證明有無違反被害人意願而為性交，必須行為人有施以如何強制或限制的具體行為，或至少有利用既存的強制狀態，不論是對被害人形成物理上或心理上的強制狀態均屬之。另自法益保護角度而言，刑法妨害性自主罪章除了保護「性自主決定權」外，另保護「兒少身心健康發展權」，亦即對於特定年齡的兒少，不論其有無意願的決定權，一律加以保護，此所以刑法第227條僅以「年齡」作為構成要件的原因所在，未必得一概以合意性交視之。從而，刑法第222條第1項第2款「對未滿14歲之男女犯之者」的加重條件，於判斷行為人是否對之施以上述違反其意願之方法，更應該兼顧此等年齡之被害人，因其尚無行為或屬限制行為能力人，對於行為人所施以或營造的強制狀態忍受力，勢較一般具完全行為能力之成年人為低，始符常情。 （三）原判決已說明：依據上訴人自承，以及證人C男、A男、 B男之指證，足認上訴人確有與其等為性交犯行，以及知悉其等均為未滿14歲之人。另參酌C 男於偵訊時證稱：上訴人在堤防將其褲子脫掉，手摸其生殖器，也要求舔生殖器，在其表示拒絕之下，上訴人仍舔其生殖器，上訴人並有用嘴巴含其生殖器，其有手推上訴人以表達拒絕；於第一審審理時證稱：我當時不太願意跟上訴人做撫摸陰莖、口舌吸吮陰莖等事，我沒有講，但我有反抗、有推他，當時心裡感到害怕等語。又證人A 男於偵訊時證稱：上訴人做這些事之前沒有問過其意願就直接摸上來，其有說不要，但上訴人仍然繼續，其當時沒有把他推開是因為嚇到了，站著不知所措，雖在想要怎麼逃跑，但上訴人那麼壯不敢推他；於第一審審理時證稱：上訴人在車上先在褲子外面摸其性器官，又把手伸進去隔著內褲摸其性器官，沒有先詢問其意見或是徵求同意，下車後其等往堤防走，上訴人未經其同意就直接脫其內、外褲，其當時傻住，上訴人蹲下來對其口交並自己打手槍及射精，口交到一半時，其有說會痛，不要弄等語。再證人B 男於偵訊時證稱：其搭上訴人車之後，上訴人用手摸其下體，其有說不要，上訴人仍繼續摸，晚上載到河堤旁邊停車，在堤防上面，上訴人脫其及自己內褲，上訴人沒有問意見，其雖未言語或其他動作表示拒絕，但其心裡是不同意；於第一審審理時證稱：上訴人摸其生殖器，其會害怕，但我不敢跟上訴人說，從下車後到堤防那邊對其所做的事，都沒有徵詢其意見，其會害怕，心裡不願意，但當時怕遭上訴人毆打，所以沒有說不願意等語。並佐以甲男於警詢、偵訊中證稱：A 男回來後，我感覺他怪怪的，臉色是驚恐的，和他平時說話的樣子有點不一樣等語。且原判決載敘：甲男就A 男轉述時，其異於尋常之驚恐反應，屬甲男親自見聞被害人A 男之心理狀態，並非單純轉述A 男遭上訴人性侵害過程，性質上並非累積證據，而屬情況證據（間接證據），且A 男在車上遭上訴人撫摸其生殖器時，即當場以手機傳送訊息給甲男，有其臉書Messenger 對話紀錄截圖，其上記載：「（11月3日下午7：25）A 男：『幹』、『他媽的一直摸我的小雞雞』、『欸欸欸欸欸』」等情可證，足以據為 A男上述指證屬實的補強證據等旨，並非甲男臆測之詞。至C男雖係於案發2年後始轉知甲男，原判決亦敘明係因甲男主動向C男提及A男遭上訴人性侵，C 男始透露此情，而此種不願主動自揭瘡疤之心理狀態，在性侵被害人的心態與常情相符，而認C 男證言可信為真；上訴人自陳在堤防停車撫摸及以口舌吸吮B 男陰莖，均未詢問其意見等情，自有違反B男之意願。以C男、A男、B男均為未滿14歲之人，上訴人利用其等心智未成熟，對於上訴人在車內或刻意均將之載往夜晚的堤防，僅能與上訴人獨處，難以向外求援之情狀，對於上訴人突如其來的撫摸性器、口交，C男、A男有以言詞或舉動表示拒絕，或B 男因而驚嚇過度、不知所措及畏懼如抗拒恐遭毆打等不利之情，已對其等造成心理上的強制狀態，只能屈從上訴人之要求，足認上訴人確有施以違反其等意願之方法而為性交。原判決既已認定上訴人有如前違反被害人意願之方法而為性交，即與原判決所贅引之本院97年度第5次及99年度第7次刑事庭會議決議意旨無涉。原判決所為論斷，尚與經驗、論理法則無違，自不得任意指為違法。 （四）至上訴意旨另指A 男於事後有與上訴人一起前往速食店用餐；且A 男、C 男、B 男均不知反抗、未以言詞向上訴人表示不願意等節。惟查A 男於第一審審理時證稱：「因為事前已講好，當時不知道該怎麼辦，想說去麥當勞，趁機出來打個電話求救一下」、「在麥當勞有出來接朋友電話，有偷偷跟朋友講，我朋友以為我在開玩笑，沒當一回事。朋友說他不能來載我」、「因為我家有點遠，其他人也不能來載我，所以我只能讓他（指上訴人）載我回去」等語（參見第一審卷第156、157頁），足認A 男係出於無奈，更為自身安全，而勉強配合上訴人；C男、A男及B 男於過程中不為反抗或有時未以言詞拒絕等情，係其等年紀尚輕，對上訴人突如其來之行為，因驚恐、緊張而不知如何應變，或應變能力有所不足所致，尚難據為有利上訴人之認定，原判決就此未贅為說明，與判決結果不生影響，難謂有理由不備之違法。 五、綜上所述，本件上訴意旨，係徒憑己見，或就原審採證認事職權之適法行使，以及原判決明確論斷說明之事項，漫事爭論，或就顯然無影響於判決結果之枝節事項為指摘，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，依首述說明，應認本件上訴均為違背法律上之程式，予以駁回。又本件既以上訴不合法予以駁回，上訴意旨另請求從輕量刑及酌定應執行刑，本院無從審酌，附此敘明。 據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。 中華民國110年12月23日 刑事第七庭審判長法官李錦樑 法官蔡彩貞 法官林孟宜 法官吳淑惠 法官錢建榮 本件正本證明與原本無異 書記官 中華民國110年12月27日 回頁首〉〉 【編註】本超連結法規檔提供學習與參考為原則；如需正式引用，請以政府公告版為準。 |
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